El milagro de la desproporción

La ley de desfederalización de los delitos menores de drogas en Córdoba viene castigando a consumidores y consumidoras y a los eslabones vulnerables y fácilmente intercambiables de la cadena de distribución minorista. La provincia mediterránea adhirió a esta norma en 2012, por insistencia del legislador vecinalista Aurelio García Elorrio, el mismo que frenó la aplicación del protocolo de aborto no punible en Córdoba hace cinco años. Desde entonces subió el índice de detenciones y aumentó la población carcelaria como en Buenos Aires o Catamarca, todas desfederalizadas. Esta ley, la 26.052, permite a los juzgados provinciales perseguir “la comercialización minorista dirigida directamente al consumidor” y reserva a los fueros federales el tráfico “a gran escala”. Gramos y kilos por un lado, toneladas por otro.

El problema son las penas. La norma se sancionó sin disminuir la escala penal de cuatro a quince años, prevista en la ley de drogas, la 23.737. Y desde hace algunos años en contados tribunales y cámaras de Córdoba se debaten entre perforar el mínimo de la pena o declararla inconstitucional. En octubre pasado, por primera vez el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la provincia advirtió el milagro de la desproporción. Así como Jesús multiplicó los peces y panes, la desfederalización logró condenas donde los gramos y kilos pesan toneladas.

El TSJ revisó el caso de un imputado a quien, en 2014, la Cámara en lo Criminal primera confirmó una condena a 4 años y 225 pesos de multa. Para demostrar lo “claramente irracional” que resulta la desfederalización y pedir su inconstitucionalidad, el defensor Horacio Carranza siguió los pasos de su colega Roberto Spinka en el caso Lucero. Comparó la venta directa de drogas a otros delitos que afectan la salud pública, como el sancionado en el artículo 200 del Código penal a quien “envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso de la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad”.

Ese delito prevé penas de tres a diez años y, como había resaltado Spinka, al menos se tratan de “tipos de peligro concreto”. Estos implican un engaño o “la disimulación del carácter nocivo de la sustancias que se comercializa”. “Es un injusto más gravoso”, agregó, que la venta de drogas ilegales. Quien acude a un dealer, en el mejor de los casos, está al tanto de la dudosa calidad del producto y se arriesga, el Estado tampoco le deja otra opción. Como remarcó la defensa: “Los delitos relacionados con estupefacientes tienen como base tipos de peligro abstracto”.

La denegatoria de la Cámara a este pedido reafirma tamaña abstracción: “El bien jurídico protegido por la ley de estupefacientes no es sólo la salud pública sino que también se pretende impedir una práctica social peligrosa para la comunidad”. Para el fiscal Alejandro Moyano la suerte del imputado “es cosa juzgada”. Según él, “la cantidad y calidad” de las sustancias secuestradas (cannabis, cocaína y sustancias de corte) más el claro ánimo de lucro, la habitualidad y “que lo hacía por cuenta propia” bastan para que merezca una pena no excarcelable.

A los bifes

El primer voto demuestra la inflación penal: desde 1921, cuando vender “alcaloides y narcóticos” implicaba 6 meses a dos años de prisión pasando por los tres a doce años que implantó la dupla Isabel Perón y José López Rega en 1974 hasta la norma actual. Sobre esta última ley, vigente desde 1989, la suprema Aida Tarditti destacó que el anteproyecto preveía una pena de 6 a 20 años de prisión para el comercio mayorista, de 5 a 15 cuando éste no sea de estupefacientes “que produzcan dependencia rígida grave” y de 2 a 10 años para la producción o el comercio minorista.

“Sin otra explicación más allá de evitar la excarcelación, se dejó establecida la pena para la comercialización de estupefacientes en la de prisión de 4 a 15 años y multa, manteniendo la competencia federal en la materia por considerar que se trataba de ‘conductas ilícitas caracterizadas como interjurisdiccionales”, comentó la magistrada, acudiendo a las taquigráficas parlamentarias. Quince años después, surgió la “órbita” provincial para los distritos que adhirieran a la desfederalización al menudeo.   

La justicia de una pena, su constitucionalidad, dependen ante todo de su proporcionalidad con la infracción, sostuvo Tarditti. La “regla de la clara equivocación” es aplicable a esta legislación. También existen “tensiones” respecto al principio de igualdad o razonabilidad, “ya que se extendió la imputación de una misma sanción a hechos ponderados como desiguales”, al determinar si un caso es o no de interés federal. “Máxime cuando el mismo legislador ha considerado previamente que un delito es ‘especialmente grave’ cuando su pena mínima es superior a los tres años”, explica el fallo.

El voto de Sebastián Cruz López Peña se adentra en la opción de la perforación de la pena mínima, destacando el caso Ríos de la Cámara Federal de Casación Penal, cuyo expediente también provino de Córdoba capital. Los argumentos referían el principio de proporcionalidad y de humanidad “que proscriben la imposición de penas inhumanas, crueles e infamantes”, como sostuvo la camarista Ángela Ledesma. Las penas para esta casadora tienen solo un “valor indicativo”. Cruz López Peña sostiene lo contrario.

Máxima instancia judicial de la provincia de Córdoba.

El magistrado cordobés acudió a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que remarcó en 1991 (“Pupelis, María Cristina y otros y s/robo con armas”): se puede plantear la inconstitucionalidad “cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar razonabilidad”.

Luego de ejemplificar con varias analogías (entre ellas, una sobre el micro y macro tráfico y el delito de evasión impositiva simple y agravada), Cruz López Peña rescató un voto precursor de Gabriel Pérez Barberá. Este ex camarista de Córdoba pidió, en minoría, la inconstitucionalidad del monto mínimo de la pena de la ley de desfederalización en 2015 y propuso un piso de dos años.

Para Pérez Barberá constituye “un error legislativo” censurable que en el momento de la sanción de la desfederalización se haya mantenido “una pena propia de un delito especialmente grave para un tipo penal nuevo que, como surge de su propia redacción y de la discusión parlamentaria, explícitamente pretendía incluir sólo a conductas de comercialización de escasa gravedad, entre otros comportamientos similares como los de entrega, suministro, etc. a título oneroso…”. Los jueces Juan Sesín y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhirieron a estos votos, construyendo la mayoría.

Marcha pidiendo una nueva ley de drogas.

Penas a discreción

El voto en minoría está firmado por María Marta Cáceres de Bollati, Luis Rubio y Carlos García Allocco. Objetan “la clara equivocación del legislador” y acuden al tinte perfeccionista y paternalista de norma federal: “Las conductas reprimidas por la ley 23.737 extienden también su protección a otros bienes jurídicos y por ello se las ha caracterizado como delitos pluriofensivos, principalmente a partir de la Convención contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 que alude a la tutela de las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad”.

Lo llamativo de la argumentación es que justifiquen el bien jurídico tutelado por esta legislación con argumentos del fallo Montalvo de la Corte automática del menemismo en 1990 y no del unánime Arriola de 2009, con votos de supremísimos actuales: Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda. En Montalvo, citan los votantes en minoría, “se extiende el amparo a ‘los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y de la subsistencia misma de la Nación’”.

La no distinción de las penas, según el voto disidente, es “fruto del uso de la discreción legislativa que no resulta materia de pronunciamiento jurisdiccional”. La exposición de motivos de la ley de desfederalización habla de modificar la competencia para “incorporar elementos contra esos puestos de venta que inciden directamente sobre la vida de la población (…) y que para la gente representa un peligro más concreto y letal que la persecución de grandes bandas de narcotraficantes, que en definitiva aparecen en la vida de todos los días como un riesgo más mediato.”

Es su “poder expansivo”, sus efectos dañosos en “los jóvenes”, “las comunidades barriales” y “sectores vulnerables” lo que más preocupaba al momento de la sanción de la desfederalización. Nótese que la norma rige desde hace más de una década en la provincia de Buenos Aires, sin que llegaran los recursos previstos por el traspaso. A la policía bonaerense parece no importarle. ¿Es otro milagro? ¿El milagro de la caja chica?

No es un problema de escala, no son toneladas está claro, son kilos y gramos pero su distribución “afecta de manera más inmediata a los bienes jurídicos individuales y sociales protegidos”, insistieron los supremos en minoría. Fue “la inmediatez y mayor eficacia” con la que los gobiernos locales podían perseguir el menudeo que en 2005 se sancionó esta ley, “por cuestiones de política criminal y no porque considerara que se trata de conductas de menor gravedad”. Así justificaron las senadoras Mabel Muller y Sonia Escudero, ferviente prohibicionista, que no se alteraran las penalidades previstas en la ley 23.737.

Sin soda

“De tres (3) a diez (10) años de prisión por resultar una respuesta punitiva proporcionada con la entidad del injusto que devuelve coherencia al sistema legal vigente y al mismo tiempo, permite brindar una respuesta adecuada para los casos cuasi bagatelarios dentro del tráfico menor de estupefacientes y establecer un límite que permite dar respuesta a los casos de mayor gravedad sin que ello conduzca a su equiparación con el tráfico mayor de competencia federal”, afirmaron los supremos del voto mayoritario.

A favor del imputado, agregaron, pesó su condición económica: un albañil sin vivienda propia, padre de una familia numerosa (seis hijos pequeños) y con una concubina que recibe la asignación universal por hijo. “El dictamen pericial da cuenta de la presencia de indicadores de trastorno por consumo de sustancias (marihuana y cocaína) sin tratamiento... adicción que pudo influir negativamente en su accionar delictivo”, sostuvieron.

En contra, como había resaltado el fiscal Alejandro Moyano, jugaron “la calidad y cantidad” de sustancias, ya que la cocaína tiene “mayor poder de afectación a la salud” y la cantidad incautada “no fue escasa”: 16,52 gramos de cocaína en seis envoltorios y 56,24 gramos de marihuana en un envoltorio y 29 cigarrillos. La apreciación resulta contradictoria con lo que implica el menudeo. En el antecedente del caso revisado por el ex camarista Pérez Barberá, el imputado poseía poco más de un kilo de cocaína.

La desfederalización en Córdoba tiene un costo humano preocupante. En 2013 se abrieron 2242 causas (de las que 504 fueron con personas presas). Solo 150 causas habían sido elevadas a juicio oral. Al año siguiente, fueron 2051 y se elevaron 335. Para dar esta lucha “eficaz” se abrieron dos secretarias en Córdoba capital y trece en el Interior. El propio autor del proyecto, García Elorrio, saludó las nuevas fuentes laborales: “La principal ventaja es que sumamos 80 personas de la Justicia provincial”.

Las últimas cifras disponibles de 2015, 2016, 2017 provienen de la Fuerza Policial Antinarcóticos. En total, detuvieron a 2129 personas por “comercialización, tenencia y Arriolas”. Nótese que no se cuentan aquí los arrestos hechos por el resto de la policía cordobesa. El comando de encapuchados decomisó 84 kilos de clorhidrato cocaína, 190 de marihuana, 731 plantas de cannabis, 310 gramos de pasta base, 171 pastillas de extasis, 97 “troqueles” de LSD y 14.745 psicofármacos.

Cuántas de estas personas eran “Arriolas” o tenencias para uso personal, cuántas estaban vendiendo bajo régimen de explotación y reducción a la servidumbre parece que no conviene saberlo. Para la policía, buena parte de la justicia y cierta élite política “son todos narcos”. Y así se los trata. Este precedente del Tribunal Superior de Justicia, conocido como Loyola, más allá de su percepción sobre “la cantidad”, pone cierta cordura en el horizonte punitivo. Aunque la desfederalización, como el freno al protocolo de abortos no punibles, no deben perfeccionarse o restringirse. Representan un atraso de derechos y por eso precisan abolirse.

Fallo completo.