Febrero tuvo un comienzo agitado dentro del ecosistema cripto a partir de la denuncia de la SEC [2](Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos) contra “Kraken"[3], uno de los Exchanges más importantes a nivel mundial.
La Comisión americana acusó al Exchange de no haber registrado la oferta y venta de su Programa de staking, entendiendo que el mismo representaba una oferta de valores no registrada, cuyo incumplimiento a la Ley Federal de Valores se venía produciendo desde el año 2019. El Staking de criptoactivos: ¿puede ser considerado un contrato de inversión?[1]
En el presente caso, por tratarse de un reclamo presentado por la SEC, se busca proteger a los inversores de Estados Unidos, pero, bien es sabido, que impacta a nivel mundial.
Al respecto, Gary Gensler, presidente de la SEC, expresó: “Ya sea a través de staking como servicio, préstamos u otros medios, los cripto intermediarios, cuando ofrecen contratos de inversión a cambio de tokens de inversores, deben proporcionar las divulgaciones y salvaguardas adecuadas requeridas por nuestras leyes de valores. La acción de hoy debería dejar en claro al mercado que los proveedores de staking como servicio deben registrarse y proporcionar una divulgación completa, justa y veraz y protección de los inversores”[4].
Conforme ello, a través de su plataforma, Kraken habría ofrecido y vendido un contrato de inversión al público mediante el cual los usuarios invierten sus criptoactivos para "participar" del programa de staking a cambio de retornos de inversión anuales de hasta un 21 % (el "Programa de participación de Kraken" o "Programa").
A los fines de poder comprender mejor los hechos, es importante entender de qué trata el staking y cómo se podría relacionar con los contratos de inversión.
- Qué es el staking
El staking es un proceso en el que los usuarios o poseedores de tokens criptográficos bloquean o "apuestan" sus criptoactivos en un determinado protocolo blockchain, ello con el objetivo de ser recompensados con nuevos criptoactivos o tokens por ser parte del proceso de validación de datos para dicha red blockchain.
Asimismo, el staking está relacionado con los protocolos de validación de “prueba de participación” (POS) [5] que utilizan ciertas redes blockchains como Ethereum (ETH) o Cardano (ADA). Estos protocolos ofrecen recompensas a quienes validan —o confirman— transacciones en la cadena de bloques, toda vez que la “prueba de participación” es una parte fundamental del funcionamiento del protocolo. Para convertirse en “validador” y obtener dichas recompensas, los propietarios (holders) de los criptoactivos primero deben "apostar" o comprometer los mismos. Por último, los validadores se seleccionan en función del tamaño de su participación, entre otros factores, creando un incentivo para apostar o comprometer mayores cantidades de criptoactivos.
Haciendo un paralelismo más conocido, el funcionamiento del staking sería “similar” al de un depósito a plazo fijo. El usuario presta o mantiene bloqueadas una parte de sus criptomonedas a cambio de ganar intereses. Esos intereses se reciben en forma de criptomoneda o tokens [6].
Principalmente, los usuarios-tenedores de criptoactivos pueden realizar de dos maneras el staking: de forma particular o participando en plataformas que ofrecen programas de “staking pool” [7] como servicio, donde pierden el control de sus criptoactivos y asumen los riesgos asociados con esas plataformas.
- El Programa de Staking de Kraken:
El “Programa de Staking” [8] de Kraken es considerado por la SEC un programa de inversión mediante el cual los usuarios invierten sus activos criptográficos (tokens), formándose un “pool” de activos que es utilizado por la plataforma para lograr obtener una ventaja competitiva en el mercado de staking.
A través de este pool, constituido por los criptoactivos de los usuarios y los esfuerzos [9] de la empresa, se ofrecía a los inversores beneficios que no estarían disponibles si lo hicieran por su cuenta y con retornos del 4 al 21% anual.
Tengamos en cuenta que para la Comisión americana, se han ofrecido y vendido contratos de inversión sin registrar la oferta o venta ante dicha entidad, como lo requieren las leyes federales de valores.
Esta falta de registro significa que los inversores han carecido de información sobre el programa de Staking de Kraken. Inclusive, según los Términos y Condiciones del exchange, también se reservaban el derecho de no pagar ningún retorno del inversionista.
A su vez, no debe pasar por alto que la falta de registro de cualquier contrato de inversión conlleva a que los inversores no tengan conocimiento de la condición financiera de la empresa que la realiza y, en consecuencia, si la misma tiene los medios para pagar los rendimientos comercializados.
- La importancia de diferenciar el staking y participar en un programa de staking
La Ley de Valores en Estados Unidos establece un régimen de divulgación completo, donde aquellos que ofrecen y venden contratos de inversión (security) al público inversionista deben proporcionar información suficiente y precisa para permitir a los futuros inversores tomar decisiones informadas.
Conforme la misma, la definición de “security” incluye una amplia gama de vehículos de inversión, incluidos los “contratos de inversión”. [10] El contrato de inversión es un instrumento a través del cual una persona invierte dinero en una empresa común y espera razonablemente ganancias o rendimientos derivados de los esfuerzos empresariales o de gestión de otros.
Los esfuerzos de la plataforma dan como resultado beneficios únicos para los inversores del Programa de staking de Kraken, el cual tiene varias características que lo diferencian de hacer staking (y obtener rendimientos) por cuenta propia.
Desde este punto de vista, y dejando en claro que se trata de mi opinión personal, es importante diferenciar el (simple) staking y participar en un programa de staking.
Conforme lo indica la SEC en su denuncia [11] , el Programa de Staking de Kraken es una oportunidad de inversión pasiva. Al participar, los inversores solo necesitan establecer una cuenta en kraken.com y comprar los criptoactivos exigidos o transferir sus existentes, los cuales pasan a estar en posesión y control del Exchange.
La Empresa es quien realiza todos los esfuerzos necesarios y esperados por los inversionistas para obtener el retorno de la inversión anunciado y prometido. En suma a ello, se promociona el Programa Kraken Staking como una oportunidad de inversión en su sitio web kraken.com, redes sociales y en correos electrónicos masivos a los clientes.
En este contexto, el debate que se abre es si el PROGRAMA KRAKEN STAKING FUE OFRECIDO Y VENDIDO COMO UN CONTRATO DE INVERSIÓN y, por lo tanto, si estaría cumpliendo con todos los puntos observados en el famoso “Test de Howey”. Veamos:
- Los usuarios hacen una inversión financiera en el Programa de Staking. Bajo el marco de Howey, la inversión no es exclusiva en moneda fiat o fiduciaria, como el presente caso donde se realizaba con criptoactivos adquiridos o transferidos los propios para su participación.
- La inversión es en una empresa
- Los inversores esperan obtener un beneficio o rendimiento económico
- El rendimiento proviene del trabajo (o esfuerzo) de un tercero distinto al inversor.
Por último, no olvidemos que lo que se evalúa es la sustancia sobre la forma o nombre del instrumento.
Es importante dejar en claro que el servicio de staking u ofrecer programas de staking no está prohibido. En el presente caso de debate, la SEC está exigiendo a la plataforma web3 Kraken su registro como contrato de inversión a fin de poder continuar ofreciendo el servicio en Estados Unidos.
Sobre este punto, veamos lo que sucedió: la Empresa decidió cerrar el servicio en Estados Unidos y pagar una multa de 30 millones de dólares y no realizar el registro exigido por la entidad, lo cual implicaría hacer pública información de la empresa y su situación financiera, como, así también, cumplir con el deber de informar el alcance de las ganancias y los riesgos específicos y detallados de la inversión, incluida la forma en que estaría determinado la manera de hacer staking de los tokens aportados por los inversores o si los mantienen en reserva y el alcance de estas supuestas reservas de liquidez, o si los tokens se destinan a algún otro uso, entre otras obligaciones.
¿Por qué no lo hizo? solo queda especular.
3 PAYWARD VENTURES, INC. (D/B/A KRAKEN); and PAYWARD TRADING, LTD. (D/B/A KRAKEN)
7 El “staking Pool” se produce al fusionarse los recursos de distintos poseedores de criptomonedas, lo que aumenta las probabilidades de validación de sus bloques. Las recompensas obtenidas se reparten de manera proporcional a cada uno de ellos. Algunas características comunes a los pool son que suelen requerir una cantidad mínima baja (conf. definición https://finanzas.roams.es/
8 La ventaja competitiva se genera porque mientras más tokens haya en el pool, aumenta la probabilidad de que sean seleccionados para validar las transacciones de la red blockchain y, por lo tanto, gana mayores recompensas. Proporciona a los inversores rendimientos constantes y regulares (llamados "recompensas" “rewards”), superior a la que los inversores podrían lograr si lo hiciera por su cuenta sin el beneficio de Escala y experiencia de los demandados.
9 La palabra “Esfuerzo” en este caso no puede pasar desapercibida, más adelante se explicará como dichas acciones de Kraken lo relacionarían con el conocido Test de Howey.
10 El contrato de inversión es una creación jurisprudencial derivada del famoso caso SEC contra W.J. Howey Co., 328 U.S. 293, 299 (1946), el cual dio nacimiento al “Howey Test” que actualmente se sigue utilizando.
11 Conf. la SEC en su denuncia: Caso 3:23-cv-00588 SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Plaintiff, v. PAYWARD VENTURES, INC. (D/B/A KRAKEN); and PAYWARD TRADING, LTD. (D/B/A KRAKEN), Defendants.
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