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Por Julio Facal, abogado, docente universitario, presidente de la Asociación Uruguaya de Derecho del Turismo, presidente de la Comisión de Transporte y Turismo del Colegio de Abogados del Uruguay, asesor en Cámara empresariales de turismo, y socio del Estudio YELPO & FACAL Asociados.
La economía colaborativa
Hablamos de un concepto que llegó para quedarse; “Sharing Economý”; por un lado empresas que usan tecnología digital coordinando con proveedores de bienes y servicios llegando masivamente a millones de usuarios en el mundo. El problema es que los intermediarios tradicionales, en el marco de la economía colaborativa comienzan a ser desplazados por cualquier objeto de la vida cotidiana que es prestado como bien o servicio.
Tenemos por un lado entonces una nueva forma de relacionarse, de vincularse de necesidades de los usuarios en el mundo que apelan a viajar en el auto de otra persona que no conoce, sentarse a comer en la mesa de alguien desconocido o alojarse en la habitación de un extraño pagando a cambio por eso, y teniendo como referencia inmediata la calificación de los usuarios a efectos de valorar su próxima experiencia, y dejando luego de la misma, su propia valoración para que llegue a terceros prontos a experimentar.
En este marco nacen a la vida social distintas plataformas informáticas sostenidas por empresas multinacionales detrás, que sirven de nexo entre los particulares que ofrecen y arriendan sus bienes (su casa para cenar, su cama para dormir o su auto para viajar) y si bien a priori esto no debería ofrecer problemas siempre que se haga como experiencia puntual, comienza a generar distorsiones en el mercado en la medida que esa experiencia puntual, se transforma en habitual, profesional y lucrativa evadiendo todos los controles fiscales y en algunos casos peor aún, de los organismos que ejercen el contralor de determinadas actividades.
Los Estados deberán por tanto ver como adecuar estas nuevas modalidades, el avance de la tecnología y la regulación de determinadas actividades de forma tal que los usuarios utilicen las herramientas innovadoras dentro de un ámbito general de respeto a los derechos y de la mejor manera.
Actividades reguladas, legales, ilegales, limitadas, formales e informales
En el mundo actual, y en nuestra sociedad no estamos ajenos a ello, existen actividades formales e informales, actividades legales e ilegales y por supuesto actividades formales legales y actividades informales e ilegales. Dentro de las actividades legales o reguladas, el Estado además de controlarlas en forma específica, puede llegar a limitarlas por razones de legalidad, oportunidad y conveniencia. En primer término debemos establecer que el Estado en Uruguay no regula todas las actividades económicas ni interviene en ellas. El principio general es la libertad.
Por tanto salvo que el Estado establezca que una actividad será regulada, las actividades económicas por principios constitucionales son libres; claro está, éstas podrán ser formales o informales dependiendo de si cumple con determinadas normas administrativas o tributarias (bromatológicas, habilitaciones, pago de impuestos, BPS, DGI).
El Estado solo podrá intervenir o regular, cuando existan razones de interés general para ello. La Constitución Uruguaya establece que el Estado puede limitar la libertad de determinados derechos (entre los que se encuentra el trabajo) por razones de interés general. La ley de Promoción y Defensa de la Competencia N° 18.159, ratifica este principio consagrando la libre competencia salvo, razones de interés general.
La actividad financiera es una actividad regulada por razones de interés general, al punto que no cualquier persona puede realizar actividad de intermediación financiera, quedando esto vedado solo a los Bancos o Instituciones de Intermediación financiera, estando regulado por el Decreto Ley 15.322 y posteriores leyes complementarias y modificativas. El Poder Ejecutivo y el Banco Central Uruguayo (BCU) solo podrán autorizar la instalación de nuevas entidades por razones de legalidad, oportunidad y conveniencia.
Por tanto sería absurdo que nos juntáramos con dos amigos y quisiéramos abrir un local para poner un banco, tomar depósitos y prestar dinero sin solicitar las autorizaciones y cumplir con la normativa exhaustiva y vigente que establece la legislación y las circulares del Banco Central Uruguayo. Sin duda alguna que el hecho que la actividad financiera incida en tres variables de la economía como lo son el ahorro, la moneda y el crédito, constituye una razón de interés general para que la actividad sea limitada y regulada por el Estado de la República Oriental del Uruguay.
La primer pregunta que surge es si la actividad de transporte de pasajeros está regulada. Es claro que el transporte colectivo es una actividad regulada y que en algunos casos y países es el propio Estado el que vela por este servicio; el Estado uruguayo durante años cumplió con este cometido. La idea, el interés general en juego es el asegurarle a la población la movilidad, en la totalidad del territorio nacional, de manera segura, efectiva y lo más económica posible al alcance de todos; accesible y de calidad. Por supuesto que como cualquier actividad económica el cumplimiento de dichos objetivos tiene sus variables. Analizaremos si la actividad de transporte privado de pasajeros con chofer tiene una regulación específica.
En este punto podemos observar algunas normas que nos dan la pauta que la intención del Estado uruguayo fue siempre el regular este transporte de pasajeros de forma tal de asegurar que el mismo llegue a todos los rincones, sea accesible y seguro.
La ley orgánica municipal 9.515 establece como potestad de los Gobiernos Departamentales la reglamentación de los servicios de transporte y por tanto los distintos Gobiernos Departamentales han establecido normas generales para regular esta especie de transporte privado referido a taxis y remises.
Montevideo, está regulado por el Digesto Municipal, que establece que el transporte privado de pasajeros es “una actividad privada de interés público” estableciendo las pautas generales y particulares que estos servicios deberán tener para desarrollarse, entre ellas, permiso habilitante, libreta especial, vehículos autorizados con determinadas características. Por otra parte en el propio Digesto Municipal se establece como una prohibición específica “efectuar transporte de pasajeros mediante pago de una retribución en vehículos no autorizados “
Por tanto más allá de que existen distintas posiciones al respecto, podemos sostener que el transporte de pasajeros privado con chofer se encuentra dentro de las potestades que la constitución le otorgó a los gobiernos Departamentales y éstos dentro de su ámbito han reglamentado; sin embargo además de reglamentar y ordenar la actividad los gobiernos departamentales se han arrogado la facultad de limitar la actividad sin que exista una razón de interés general dispuesta por el Estado a nivel nacional para ello.
Sin embargo además de limitar la actividad destinando la misma solo a unas pocas patentes otorgadas, cuyo calculo acerca de la necesidad es arbitraria respecto de la libertad de mercado y los principios básicos de la defensa de la competencia , por otra parte la han ordenado y reglamentado; dentro de las exigencias para obtener una licencia de taxi, la necesidad de contar con un servicio de radio debidamente autorizado, invocándose aquí razones de seguridad tanto para el conductor como para el pasajero.
En el debate producido desde hace meses, uno de los grandes argumentos de un sector de la doctrina, ha establecido, que no queda claro el interés general invocado por Ley para establecer que la actividad de transporte de pasajeros en forma privada deba ser limitada, ya que existe además una Ley de Promoción y Defensa de la Competencia que establece el claro principio de la actividad concurrencial, libre salvo razones fundadas de interés general que deberán ser invocadas.
Es claro que si bien el Estado tuvo razones como la propia Ley Orgánica para entender que el transporte privado sería materia Departamental, habiendo en la actualidad una Ley que promueve la libre competencia en el mercado de todas las actividades y reforzando además que las limitaciones solo pueden ser por interés general, nos parece adecuado que el Estado en algún momento tomara las medidas necesarias para no dejar lugar a dudas del interés general por el cual el transporte privado dentro de las actividades económicas es objeto de regulación, de forma tal que no pueda ser cuestionado.
Si bien algunos autores han intentado evadir o desvanecer este concepto, el mismo es claro; no hablamos de un interés particular de un sector de la población sino en una razón de interés general que debe ser fundada. El entender sin fundamento sólido que el transporte privado debe ser limitado solo a un grupo de personas, sea por la razón que fuera, (seguridad etc.) conllevaría a contradicciones e injusticias con el resto de las actividades comerciales que se llevan a cabo diariamente.
El hecho que la Constitución Uruguaya establezca que la Ley constituirá todo lo que es materia departamental, y que a su vez la Ley Orgánica establezca como materia departamental la actividad del transporte, sumado a que dicha actividad se haya reglamentado, no debería echar por tierra el invocar por parte tanto de una Ley General como de un Decreto Departamental con fuerza de ley , el interés general; ya que tal como dijimos se trata de un concepto de peso que permita sostener que la actividad comercial del transporte, libre por la ley de Promoción y Defensa de la Competencia y por la Constitución , fue limitada por una finalidad común.
Esto deberá estar fundado en razones que hoy tanto el Digesto, como los decretos que establecen la necesidad de una radio para los taxis, parecen no ser suficientes para un sector de la doctrina que piensan que perfectamente podría el gobierno Departamental reglamentar la actividad, con determinados requisitos pero que ésta pueda ser cumplida libremente; distinto es limitar el número de quienes puedan realizarla, para lo cual sin duda alguna las razones de interés general deben ser invocadas.
Sin embargo hoy, y más allá de los cuestionamientos que puedan realizarse del punto de vista de la constitucionalidad o no de las normas habilitantes, tal como está planteado el tema y el marco jurídico existente, el transporte de pasajeros privado de pasajeros con chofer en Montevideo, es de carácter Departamental y está reservado para taxis y remises siendo la actividad que no se desarrolle en los términos y condiciones pactados, informal, o al menos no registrada además de realizarse sin abonar ninguna carga tributaria específica.
Para determinar si esa actividad es ilegal, el Estado deberá concluir que existen razones de interés general para:
· Limitarla otorgándola a un grupo reducido de la población y que esa facultad recae en los Gobiernos Departamentales.
· Prohibir la actividad desarrollada por quienes no se encuentren dentro de los parámetros establecidos.
Entendemos que ninguna de ambas cosas existen al día de hoy.
La actividad de UBER frente al transporte privado de pasajeros
A diferencia de otros intermediarios informáticos que desarrollan sus actividades en el exterior y por tanto salvo convenios internacionales son prácticamente imposibles de controlar, UBER desarrolla sus actividades en Uruguay, intermediando con prestadores informales e ilegales que desarrollan su actividad en Uruguay, pero además es UBER quién cobra al usuario la totalidad del viaje y le abona al taxista cobrando su comisión.
Esta modalidad, además de dejar al descubierto una pseudo -relación laboral encubierta, es una clara muestra del desarrollo de una actividad informal (no pago de impuestos o cargas sociales) tanto por intermediarios (para el caso de que se entienda la actividad de UBER como tal) como para prestadores, (ya sea que se entiendan que lo son los conductores particulares o UBER que subcontrata para prestar servicios de transporte a través de llamado, contrato y remuneración) pero además de una actividad ilegal, dado que como dijimos y más allá de algunos cuestionamientos, es una actividad hoy de carácter Departamental y reglamentada. Por otra parte aparece más clara la relación laboral en aquellos que se dedican en exclusividad a prestar servicios para UBER siendo aquí los criterios de subordinación exigidos por los jueces, más firmes.
En otro orden, la actividad desarrollada por UBER hoy, ha dejado solo vestigios de la economía colaborativa, dado que dicha actividad más allá que sea realizada por personas con auto propio, se realiza de forma habitual, profesional y con una finalidad claramente lucrativa, lo que echa por tierra el concepto de dedicar parte de su tiempo o de sus bienes a una actividad de intercambio.
Por tanto, la actividad desarrollada por UBER y los propietarios de los vehículos que trabajan con o para dicha empresa, es hoy, una actividad empresarial, informal e ilegal en virtud de que el transporte de pasajeros es materia departamental y el Gobierno Departamental ha otorgado los permisos en exclusividad solo a Taxis y Remises que cumplan con la normativa vigente, limitando además el número de permisos que son otorgados y estableciendo límites a la tarifa de común acuerdo con el Ministerio de Economía y Finanzas de la República Oriental del Uruguay.
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