Entiendo que el principio de legalidad, debe regir absolutamente en el derecho procesal penal, y no solo como pensamiento de nullumcrime, nulla pena sine lege, ya que nos estaríamos olvidando de la parte que “regula” las injerencias estatales en el ámbito de la privacidad de los ciudadanos.
Podemos observar, a modo ejemplificativo, que el Art. 18 de la C.N. indica que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”El resaltado es propio.
Ello también es reflejado en el Art. 9° de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, como en el Art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Nótese (y no es motivo de este trabajo), que todas las medidas de injerencia en la intimidad personal (domicilio, libertad, correspondencia, comunicaciones, etc.) se encuentran reguladas en los ordenamientos procesales, por lo que someter el principio de legalidad a tipicidad y pena, resulta una concepción que no puede admitirse.
En este sentido, no puede tolerarse que se realicen “creaciones” pretorianas en cuanto al ámbito de determinación de las personas, como en el caso que nos ocupa (la autoincriminación).
En cuanto al tópico, bien sabido es que por imperio de los Arts. 75, inc. 12, 121 y 126, entre otros, el régimen procesal queda en el ámbito de la competencia exclusiva de las provincias, salvo cuando se trata de cuestiones federales.
A fin de tomar como ejemplo para realizar este trabajo, podemos tomar que, por predicamento de la Ley 26.052, las operaciones de narcomenudeo fueron aceptadas por la provincia de Buenos Aires mediante Ley 13.392.
En este sentido, no puedo dejar de observar que este tipo de delitos son de resorte exclusivo de la provincia de Buenos Aires y es de aplicación su Código Procesal.
Claramente, no está considerada en el ordenamiento procesal bonaerense la figura del arrepentido.
Tampoco debe perderse de vista, que este tipo de técnicas especiales de investigación complejas resultan para delitos de crimen organizado (Trata de personas, secuestros extorsivos, lavado de activos y grandes operaciones de narcotráfico), y no para, como el mismo nombre lo indica, narcomenudeo.
También aquí, la ley nacional 27.304 condiciona su aplicación a una regulación provincial al decir que se invita “a las provincias a adoptar las normas procesales correspondientes a los efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en la presente ley”.
Resulta contradictorio que en el fuero provincial, que antes de la aceptación por parte de la provincia mediante la mencionada ley 13.392, seguía siendo eminentemente del fuero de excepción y se pretenda utilizar esta figura, que, como se dijo, resulta para investigaciones complejas.
Nótese que la Ley 26.052 fue sancionada el día 27 de julio de 2005 y la provincia adhirió a dicha ley el 5 de octubre de 2005. Es decir, dos meses y medio después.
En el caso que nos ocupa, el mencionado artículo 18 de la Ley 27.304 resulta en sentido similar al Art. 2° de la Ley 26.052 mediante la cual el legislador nacional, nos habla de ley de adhesión y ello fue hace 2 años.
Esta cuestión, de la aceptación de la figura en cuestión, existe en la mente del legislador, ya que el Expte. D 1090/19-20, se presenta el proyecto de ley para incorporar la figura del “Imputado arrepentido”, como así también el expte. PE-1/17-18, de fecha 29 de marzo de 2017 en el que propone la incorporación de los Arts. 233 quatery 233 quinquies, presentado por la Gobernadora de la Provincia de Buenos Aires.
Ergo, la voluntad legislativa provincial de cumplir con el mandato del legislador federal se encuentra claramente demostrada en dichos proyectos. Asimismo, al invitar a adaptar los regímenes procesales provinciales, estamos ante derecho penal adjetivo, siendo muy claro el legislador nacional.
Debe observarse que en los antecedentes parlamentarios, el espíritu de esta ley resulta combatir la corrupción y cuando se mencionan los estupefacientes, se habla de tráfico, no de supuesta tenencia con fines de comercialización. Se encuentra implementado, en todo caso para grandes operaciones de narcotráfico.
En caso de entender la acusación que resulta una investigación compleja para utilizar este tipo de figura, el juez debe solicitar que se decline la competencia al fuero federal ya que nunca en la norma se menciona el tráfico, sino el simple fraccionamiento al consumidor directo.
El “arrepentido” habla de grandes kilos y al haber aceptado esta figura, tanto la fiscalía como los jueces/as deberían solicitar la competencia del fuero de excepción.
Si bien no existe una jurisprudencia uniforme sobre el tema, existe un fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones y Garantías de La Plata, en donde se indica que “…La Ley 27.304 no es operativa en la Provincia de Buenos Aires hasta tanto no haya una ley provincial que adopte las normas procesales correspondientes a los efectos de concordar lo en ella establecido.
Fundamentos constitucionales derivados de la misma normativa impiden su aplicación (art.121, art. 175 inc. 12 de la Constitución Nacional).
La “invitación” que la norma prevé en el art. 18 no es una mera cortesía, sino que tiende a provocar que las provincias reglamenten de la mejor manera posible la figura del arrepentido adaptando los códigos procesales a este instituto…”[1]
Esta opinión por parte de un órgano judicial, permite acercar a la postura de esta parte, ya que de lo contrario, se le permitiría hacer a los jueces lo que la ley no prevé.
Como conclusión, estas actividades y “huecos” legislativos deben discutirse como cuestiones de política criminal en los ámbitos correspondientes y no por aplicación analógica de una legislación federal.
[1] C.P. 30176/3 – “PALANA, ARIEL MAURO S/ INCIDENTE RESERVADO LEY 27304”, rta. 22/10/2019
*El autor es abogado penalista.
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