La gestación por sustitución en la Argentina fue centro de un fallo histórico luego de que la Corte Suprema de Justicia rechazara el pedido de un matrimonio gay que reclamaba que la mujer gestante -quien está de acuerdo- fuera excluida de la partida de nacimiento del niño.
"Es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial", indicaron los jueces Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti, quienes hicieron incapie en que estaba fuera del Código Civil y Comercial.
Juan Carlos Maqueda, por su parte, votó por hacer lugar al planteo.
En el fallo se remarcó que no hay discriminación ya que hubieran resuelto de igual manera si la pareja hubiera sido heterosexual.
"La problemática en el presente caso radica en que los dos hombres recurrentes, que prestaron su consentimiento, desean figurar como progenitores, mientras que la mujer que dio a luz no quiere aparecer registralmente como madre", señaló la Corte.
El país tiene un vacío legal sobre la cuestión ya que el procedimiento no está regulado y la Justicia está obligada a intervenir en todos los casos para autorizar y homologar este tipo de gestación.
"El Congreso de la Nación no ha emitido una norma específica al respecto (...) Deja a los jueces la difícil tarea de resolver casos particulares que exigen definir la filiación de los niños nacidos mediante esta práctica, generando pronunciamientos dispares que crean inseguridad jurídica para quienes están involucrados", añadió Rosenkrantz, que señaló que "el legislador es quien tiene la facultad de establecer los criterios y procedimientos para determinar la filiación".
"La determinación del vínculo filiatorio en los términos del artículo 562 del Código Civil no implica una injerencia arbitraria en la vida privada, ya que, como se mencionó, se trata de una regulación legal de orden público basada en criterios de oportunidad y conveniencia cuya razonabilidad no ha sido suficientemente cuestionada", sostuvo Lorenzetti.
En contraparte, Maqueda advirtió: "Las circunstancias particulares de la falta de regulación y la realidad de los hechos en este caso demandan una solución judicial para la determinación de la filiación, por lo que corresponde recurrir a los principios generales del derecho y a la analogía hasta que el Congreso Nacional legisle sobre la materia".
"La inscripción registral como hijo de ambos demandantes es la solución que mejor satisface el interés superior del niño”, ya que los actores expresaron “la voluntad procreacional, factor determinante en el régimen de filiación derivado de las técnicas de reproducción asistida, y asumieron desde el nacimiento de J.P.S. los deberes de cuidado y crianza inherentes a la responsabilidad parental", afirmó.
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