El 21 de septiembre de 2012, en pleno festejo del día del Estudiante, un grupo de agentes del Área de Coordinación Operativa de Narcotráfico de La Pampa salió a recorrer los parques públicos de Santa Rosa en el marco de una “Campaña de Prevención del Uso Indebido de Estupefacientes”.
No repartían folletería sobre los efectos nocivos del consumo problemático de sustancias, nada de eso. Salieron de pesca, o como dice un integrante del Área: “A buscar la posibilidad de flagrancia, que alguno tire algo o se lo esconda en el bolsillo, eso nos habilita a la sospecha de que puede tener estupefacientes”. Aquel día, los agentes aprehendieron a dos jóvenes con un porro a medio quemar, otros dos intactos y un bagullo con marihuana. El caso llegó hasta la Cámara de Casación Federal, que rechazó estas “justificaciones paternalistas o perfeccionistas” del aparato punitivo.
El Área de Coordinación de Narcotráfico depende de la policía provincial aunque no tiene injerencia directa en estos delitos federales. En la sede de Santa Rosa, según detallo el experimentado agente consultado, trabajan alrededor de 40 personas entre los administrativos, el grupo de vigilancia para asistir en causas judiciales, quienes revisan autos y en micros de larga distancia con perros adiestrados y un escanner y los que van de pesca. Estos últimos son doce y andan en grupo de a cuatro. “Santa Rosa es chica, en un día recorremos todas las plazas, los colegios, los lugares donde hay reunión de gente”, dice la fuente.
Los dos jóvenes protagonistas de esta historia, Rodrigo y Ezequiel, de 19 y 20 años respectivamente, fueron interceptados por el grupo antihumo en el parque recreativo Don Tomás. “En el ambiente se sentía oloración a marihuana”, indica el acta policial. Era lo que precisaban para intervenir. Como de costumbre, los invitaron a vaciar sus bolsillos (autoincriminándose sin saberlo) y una vez hallada toda la marihuana, que no llegaba a pesar un gramo, los integrantes del grupo llamaron dos testigos “porque así lo requiere la justicia federal”, aclara el agente consultado.Según consta en la causa, la policía se tomó cinco días para investigar el “origen de la sustancia secuestrada” pero obtuvieron “resultados negativos”.
Un mes después remitieron las actuaciones al Juzgado Federal de La Pampa. La jueza Iara Silvestre indicó que era una tenencia para consumo personal, declarada inconstitucional en el fallo Arriola de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2009, y aclaró que no había afectación al bien jurídico protegido: la salud pública. “Nada refiere en cuanto a la existencia de personas en el lugar donde se produjo el secuestro”, dice su fallo.
“La doctrina ha entendido que hacer algo con ostentación es realizarlo mostrándose, haciéndose patente lo que se lleva a cabo, a su vez la trascendencia pública implica llegar a un número indeterminado de personas con penetración y se ha entendido que no habrá ostentación cuando se ejecutare un acto aislado o en presencia de una, dos o tres personas”, sostuvo la jueza, basándose en Estupefacientes y drogadicción, de José Luis Puricelli. Para que exista una trascendencia a terceros, “debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real”, agregó la magistrada, citando el Tratado de Derecho Penal de Zaffaroni, Alagia y Slokar.
Próxima estación: Bahía Blanca
El fiscal federal subrogante federal de La Pampa, Jorge Ernesto Bonvehí, apeló invocando “la existencia de gravamen irreparable”. Sostuvo que el sobreseimiento de ambos estudiantes había sido arbitrario y por lo tanto nulo, fruto de un análisis parcial y sesgado de la prueba. El fiscal destacó “la honda preocupación” que generaba en su ministerio público la “aplicación, genérica y sin distinciones, del fallo Arriola” y de la doctrina del “distinguido jurista” Eugenio Raúl Zaffaroni “por el perjuicio que ello entraña para los intereses de la sociedad toda”.
Para el magistrado “no se sigue” del análisis de la jueza que no haya trascendencia a terceros, “cuando el hecho se desarrolló a las 16.39 en un espacio verde de la ciudad”. “Lo expuesto me exime de mayores comentarios, solo cabe afirmar que lo decidido no abreva mínimamente en las reglas de la sana crítica racional”, agregó Bonvehí y pasó a dar ejemplos de condenas posteriores al fallo Arriola por fumar en una estación de tren, en una plaza pública, en la puerta de un colegio… Todas provienen de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal. Ya lo dijo el experimentado agente del Área de Coordinación Operativa de Narcotráfico: “Estamos para prevenir el consumo en la vía pública”. Si estás fumando o fumaste, perdiste.
El fiscal cita el voto del actual presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, en Arriola, cuando explica qué significa la libertad personal protegida constitucionalmente de la injerencia estatal: “No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea”. Y luego traspone, siguiendo al cortesano: “Salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros”.
El fiscal salta a otro voto del fallo Arriola, el de Carmen Argibay: “Las conductas desarrolladas en lugares públicos son, en general aunque no siempre, más aptas para afectar la salud pública, y por lo tanto quedan fuera de la protección constitucional”. Este tramo de la cita aparece en negrita. Inmediatamente y sin resaltar, sigue la cita de la difunta jueza donde aclara que aunque este dato “es un indicio relevante, no resulta suficiente para decidir la cuestión” y agrega como condición necesaria los “actos de exhibición en el consumo”.
Los muchachos estaban manipulando “ostensiblemente” un porro en la vía pública, insiste Bonvehí. Eso implicó “la trascendencia a terceros de esa conducta”. ¿Quiénes son esos terceros? Según el acta que inició la causa, el grupo de polipescadores. Por cierto, el parque tiene 500 hectáreas.
El fiscal ante la Cámara de Bahía Blanca, Alejandro Salvador Cantaro, coincidió en todo. La Cámara de esa ciudad portuaria acreditó que aquel porro a medio quemar en manos de Rodrigo “traía aparejado peligro concreto o daños a bienes o derechos de terceros” o dicho más breve “potencial trascendencia lesiva a terceros”. A Mariano lo sobreseyeron porque tenía la marihuana en el bolsillo y del acta no surge “que estuviera consumiendo”. Ya habían pasado dos años de aquella primavera, Rodrigo se había mudado a La Plata para estudiar Análisis y Programación de Sistemas.
Bazterrica, amén
En agosto pasado, la sala segunda de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por Ángela Ledesma, Pedro David y Alejandro Slokar sobreseyó al joven pampeano en un fallo divido. En su voto, Ledesma recordó que en el acta de inicio de la causa no consta que Rodrigo haya “ostentado públicamente” su consumo y desechó el peligro “concreto” a la salud pública porque se sostuvo sobre “un plano meramente conjetural”. Es más, para la jueza, ese riesgo de dañar a terceros ni siquiera existió y el caso en sí se basa en la tenencia de cantidades insignificantes.
La aplicación de Derecho Penal, concluyó Ledesma, “no es un mero instrumento más de control sino que, debido a sus consecuencias, resulta problemático para la sociedad y los particulares”. De hecho Rodrigo, tras el procesamiento en Bahía Blanca, debió posponer sus estudios en La Plata: los jueces le impidieron ausentarse por más de 24 horas sin autorización del tribunal, a riesgo de quedar detenido.
Slokar volvió al voto del difunto juez Santiago Petracchi en el fallo Bazterrica para referirse al derecho a la autodeterminación de la conciencia de cada individuo, quien puede “programar y proyectar su vida según sus propios ideales de existencia”. Mientras estas conductas “no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos que se dirijan con tras sí mismos”, explicó Pertacchi en 1986, “quedan fuera del ámbito de las prohibiciones legales”.
El presidente de la Casación Federal también citó el voto de Lorenzetti en Arriola, como el fiscal Bonvehí, al definir como evaluar daño alguno por el consumo en la vía pública: “Siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta”. Slokar recordó que le correspondía a los fiscales intervinientes probar la afectación a terceros “en aras de proteger la salud y no de imponer una moralidad apelando a modelos correctos o incorrectos de vida”. Y aclaró que “la mera invocación del espacio público no impone intrínseca, necesaria e inevitablemente” la afectación a la salud pública.
En su voto, el camarista invierte los términos del debate al notar que la criminalización del consumo es lo que genera un daño concreto a la salud, por los “efectos estigmatizantes” del propio proceso penal. “Así, no resulta admisible la lesión al derecho a la salud de un consumidor so pretexto de resguardar una salud pública que, por cierto, siquiera aparece cerca de verse puesta en peligro”, explicó Slokar, quien critica a los polipescadores por “olvidar sus metas” de investigar mercados ilícitos y reemplazarlas por “la reiteración ritual y burocrática de detención de usuarios, por resultar lo más sencillo”.
En Arriola, Bazterrica y la Igualdad Democrática, Marcelo Alegre, define que la afectación a la salud pública existe cuando se impone “el consumo involuntario a terceros”, es decir, si alguien anda por ahí exigiendo a los demás que le den una pitada a su porro. La punición por el solo hecho de fumar en el espacio público, podría incluso pensarse como aquel edicto policial que hasta 1997 criminalizó la identidad trans, castigando el “vestir prendas contrarias al género”. Alegre entiende que la persecución implica el intento de “a grupos o personas al arbitrio de otros grupos de personas” y el Estado, en este caso, subordina a quien consume a “una relación de humillación, indefensión o sumisión frente a la autoridad pública”.
Comentarios recientes