Al debatir tanto el Código Civil y Comercial de la Nación como la Ley de Reproducción Asistida (26.862), en el año 2012 y 2013, los legisladores de entonces excluyeron a la gestación por sustitución o gestación subrogada: evaluaron esta figura y tomaron la decisión de no definir reglas para esta práctica, cada vez más habitual en Argentina. No hubo omisión ni equívoco: nuestros representantes -no todos, pero sí los necesarios como para mantener ese estado de incertidumbre- estimaron que la maternidad subrogada no debía entrar, en última instancia, en el Código Civil y Comercial debutante.

No obstante, parte de la doctrina y de la jurisprudencia ha entendido que este vacío no implica una prohibición -”lo que no está prohibido está permitido”, suerte de mantra que hasta los chicos repiten-, abriendo la puerta a numerosos fallos que hacen lugar a esta técnica de reproducción en orden a la voluntad procreacional de los solicitantes (art. 562 del CCCN).

Esta situación contradictoria -jueces que encuentran buenos argumentos (legales) para autorizar la gestación por sustitución contra jueces que encuentran buenos argumentos (también legales) para rechazar la gestación por sustitución- podría ser zanjada con un elocuente (y urgente) debate en el Congreso, discusión que parece presentarse en el momento adecuado: tras la aprobación de la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, está allanado el camino para darle un marco jurídico a un tratamiento que se repite cada vez más seguido y llega a tribunales, tenga o no regulación específica en nuestro ordenamiento.

Como se ha referido, la gestación por sustitución -figura también conocida, según refiere el Juez de la Cámara Nacional en lo Civil Dr. Juan Pablo Rodriguez, como “maternidad subrogada”, “vientre de alquiler”, “maternidad intervenida”, “maternidad disociada”, “gestación por contrato”, “madre sustituta” o “madre de alquiler”[1]- no tiene hoy un tratamiento específico en nuestra legislación.

En el diario de sesiones del 2013 aún puede leerse la razón por la que algunos senadores votaron dejar afuera del Código Civil y Comercial a la gestación por subrogación: “No queda claro si se trata de un contrato, si se regirá bajo normas contractuales, qué ocurriría ante incumplimiento o situaciones imprevistas. Es poco probable que haya mujeres dispuestas a realizar la práctica de manera altruista, puede haber retribución encubierta.”[2] Como señalamos, no hubo omisión del Congreso por lo que es incorrecto hablar en este caso de una “laguna del Derecho”: existió una decisión de los legisladores de entonces para no tratar un tema que -maquillado de “muy complejo”- resultaba ética, moral y jurídicamente incómodo.

La postura adoptada por los legisladores de aquella época dejó abierta la puerta de las interpretaciones frente a una inquietud actual: la de aquellas personas que desean ser padres o madres y acceder a una técnica como la subrogación de vientre. Estas personas, en primer término, bien pueden desconocer si la maternidad subrogada es una opción legal en Argentina.

Buscarlo en Google no los ayudará. Por otro lado, ante la aparición de numerosos fallos autorizando por ejemplo que se desplace del estado de madre a una mujer que sin voluntad procreacional gestó un niño a pedido de dos amigos (subrogación de vientre), también se activa una serie de preguntas: ¿es posible requerir la cobertura de esta técnica de reproducción a la empresa de medicina prepaga o a la obra social? ¿cuáles son las consecuencias legales de anotar a un bebé como hijo de una mujer que nunca tuvo intenciones de ser madre, solo colaboró con el deseo ajeno de formar una familia y tampoco desea tener trato con la persona gestada? ¿quién es, en definitiva, la madre de un niño o niña nacida por sustitución? O más aún: ¿qué es, en definitiva, ser madre o padre?

El asunto es incluso río revuelto para los operadores del Derecho: al margen de la variopinta jurisprudencia y las lecturas que hace cada juez y jueza, conceptos como la identidad, la voluntad procreacional, los efectos de la filiación, el comienzo de la vida, la intimidad, la privacidad o el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, pesan a la hora de evaluar cada supuesto. Y a veces, apegarse con rigidez a una norma puede ser una estupenda y cómoda forma de cometer una injusticia (pero fundada en derecho).

“No puedo compartir que la única solución sea específicamente la que la norma prevé (…) so pretexto de calificar la decisión en cuestión como arbitraria. Nada más alejado de la realidad en este sentido, pues no encuentro en absoluto que una sentencia que reconozca derechos en base a los hechos plasmados en un caso en particular pueda convertirse en una pieza contraria a derecho, menos aún si esa disposición legal puede no contener los presupuestos fácticos del mundo real”, afirma la Dra. Paola Guisado en los autos “S., M. D. y otros c/ A., S. S. s/ Filiación”, fallo de la Sala I que dispuso desplazar a una mujer -que prestó su vientre para la gestación- del estado de madre para emplazar como madre a la mujer qué sí detentaba la voluntad procreacional.

Tiene dicho también la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el proceso civil no puede conducirse en términos rigurosamente formales con menoscabo de la verdad jurídica objetiva[3]. Este principio es hoy repetido incluso apuntando únicamente a “la verdad objetiva”, prescindiendo del término “jurídico”. Debe interpelarnos las veces que apelamos a lo complejo o confuso de ciertos procesos, formas, rituales, temas o debates, con el único objetivo de dejar las cosas tal cual están, lo que en general aspira a conservar roto algo que se irá resquebrajando cada vez más con el paso del tiempo. Porque no es el tiempo lo que arrolla sino la repetición de situaciones que alimentan la incertidumbre frente a la falta de reglas claras.

Es evidente que la gestación por sustitución es una técnica cuyo interés va en ascenso, incluso sin que contemos hoy con un marco jurídico para ello. El inexorable avance de una práctica sin regulación no puede presentarse como una buena noticia, dado que solo genera inseguridad y permite excesos de todo tipo. Regular no siempre es limitar, a veces es una pauta de qué se puede hacer y qué no se puede hacer. Simple.

La Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo -norma que merece una mirada más extensa en torno a su cumplimiento y monitoreo[4]- puede ser un excelente puntapié para retomar el debate sobre la subrogación en nuestro país. Y es que superado el debate ontológico de “aborto sí VS aborto no”, traducido en la batalla cromática de “celestes contra verdes”, la arena legislativa parece haber dejado todas sus herramientas a mano para que hoy, volvamos a conversar sobre esta técnica de reproducción. Los puntos calientes son, en gran medida, los mismos: límites de la libertad personal, nuevas concepciones de familia, voluntad procreacional, interés superior del niño.

Claro que se suman otros puntos de discusión, como por ejemplo hasta dónde es ético y se podría contratar con una persona gestante, o alcances del derecho a la información y la intimidad de la persona nacida de un vientre subrogado. Omitir el tratamiento de esta norma solo asegura aumentar el grado de confusión, incertidumbre y discrecionalidad por parte de la Justicia, un mal que puede afectar a los usuarios del derecho pero también a los propios jueces y juezas que se ven obligados a decidir sobre materias no reguladas pero existentes, actuales y urgentes.

Hacer como que no pasa nada ya no es una opción, y si aparece como alternativa, debe saberse que implica darle la espalda a un deseo humano tan primario como trascendente: el de formar una familia, de la manera en que una o dos (¿o más?) personas lo deseen, con las posibilidades que esta época nos acerca y en un momento en que amar y tener un proyecto común, se presenta como una preciosa moneda de cambio.


[1]    De su voto en el fallo “S., M. D. y otros c/ A., S. S. s/ Filiación”, expte. N° 55.012/2017; decisorio de la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil, del 28/08/2020.

[2]    Anexo III al Orden del Día nº 892, Cámara de Senadores – Sesiones ordinarias de 2013, impresión del día 21 de noviembre de 2013. De consulta pública y oficial en https://ccycn.congreso.gob.ar/orden_del_dia_892/892-2013_anexoIII.pdf.

[3]    De los autos “Ferrari, A.H.E. Y otros c/ Consejo de Administración del Instituto Politécnico Industrial de Berazategui s/ Reintegro descuento de haberes”, CSJN, 19/09/1989.

4  Es dispar el cumplimiento de esta norma en todo en territorio argentino. Ya en el año 2018 estimé en esta columna para Infobae que, al margen de la aprobación de la ley, habría que “aceitar los engranajes de control estatal para que la norma no sea una mera expresión de buena voluntad ni resulte una odisea ponerla en práctica”.