La ciudad de Rosario vivió las últimas semanas un recrudecimiento de los actos violentos asociados al narcotráfico con la muerte de dos taxistas, un conductor de autobús -que primero resultó malherido y falleció finalmente este domingo- y un trabajador de una gasolina, ninguno de ellos con vínculos con el crimen organizado. La posible intervención de las Fuerzas Armadas para combatir el crimen organizado tiene su correlato legal en la ley de Defensa Nacional. El abogado Gerardo Tripolone te cuenta detalles del alcance de la medida que quiere imponer el gobierno de Javier Miei.
Los usos de la “guerra”
Las metáforas bélicas abundan en el debate político. Siempre es posible encontrar algún funcionario que esgrime su política alimentaria como “guerra contra el hambre” o la búsqueda de aplacar una epidemia, como tuvimos ocasión de comprobar en 2020, como una “guerra contra el virus”. Sin embargo, hay casos en que el uso del término “guerra” no es metafórico, sino una muestra de una mutación conceptual en la idea de guerra.
Esto último sucede con la “guerra contra el terrorismo” o la “guerra contra el narcotráfico”. Ambas nociones han alterado el concepto de guerra como conflicto armado interestatal o bien como conflicto armado entre un grupo privado y el Estado o entre dos grupos privados dentro de las fronteras estatales. En un orden jurídico internacional donde la guerra está proscripta, el derecho de los conflictos armados le llama al primer tipo de guerra “conflicto armado internacional” y al segundo “conflicto armado no internacional”. En cualquier caso, estamos en presencia de la guerra “clásica” o “convencional” y de la “guerra civil”.
Usualmente, quienes postulan la existencia de una guerra contra el narcotráfico en sentido literal quieren significar cuestiones distintas. Por ejemplo, que los cárteles dedicados al tráfico de drogas ilegales pueden cometer, desde el exterior, un acto de agresión a la soberanía y/o a la independencia del Estado. Esto no puede sostenerse en los términos del derecho internacional. La resolución 3314 de Naciones Unidas determina el concepto de agresión, el cual requiere del elemento estatal.
Si un grupo armado no está apoyado por un Estado, entonces no existe agresión a la soberanía y/o independencia del Estado en los términos del derecho internacional, más allá de lo grave que pueda ser el problema. Esto no dice nada sobre la conveniencia o no de usar las Fuerzas Armadas (FFAA) para repeler una agresión de un grupo armado desde el exterior, incluido uno que trafique drogas ilícitas. El punto es que no forma parte de la idea de agresión en el sentido iusinternacional.
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Por otro lado, hay quienes entienden que, al menos en ciertos casos, el combate contra el narcotráfico reúne las condiciones establecidas en el artículo 1.1 del Protocolo adicional de 1977 a las Convenciones de Ginebra sobre conflictos armados no internacionales. Esto se daría cuando los grupos narcotraficantes ya están instalados en el territorio del Estado. Ahora bien, para que pueda hablarse de un conflicto armado no internacional deben combatir las fuerzas armadas del Estado contra fuerzas armadas disidentes o grupos armados que deben estar organizados y contar con un mando responsable. El grupo armado debe controlar parte del territorio del Estado y ese control les debe permitir realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.
La interpretación de estos requisitos es restrictiva. El Protocolo II se sancionó para limitar el campo de actuación del derecho humanitario, no para ampliarlo. Esto se prueba en el segundo párrafo del artículo, el cual establece que “El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”. Es claro que el caso argentino ingresa en “situaciones de tensiones internas”, pero en lo absoluto en un conflicto armado no internacional.
Finalmente, hay quienes sostienen la idea de “guerra” contra el narcotráfico como manera de indicar la necesidad de una respuesta militar, pero no porque exista una agresión o un conflicto armado no internacional. Se piensa que el problema ha excedido los límites de un asunto de salud pública e incluso de la seguridad interior para ser una cuestión que solo es posible resolver apelando al instrumento militar del Estado. En este caso, la necesidad de la repuesta militar no está dada por una agresión internacional o por un conflicto armado no internacional, sino, por ejemplo, porque el poder de fuego de los cárteles es mayor que el de las fuerzas de seguridad policiales, porque éstas están corrompidas por el narcotráfico o, finalmente, porque se han visto superadas por la magnitud del problema a raíz de la distribución en el espacio y en el tiempo del conflicto.
La “guerra” contra el narcotráfico y el “espíritu” de la ley de defensa nacional
En Argentina, las metáforas bélicas se han hecho más habituales en un contexto donde los homicidios, en especial en Rosario, son noticia en forma permanente. Es por esto que el anuncio del involucramiento de las FFAA por parte del gobierno nacional no tomó por sorpresa a nadie. De hecho, es una cuestión que se viene discutiendo desde la transición de la dictadura de 1976-1983. Ha tenido sus momentos más álgidos de debate durante la participación de efectivos militares en los operativos decididos por Cristina Fernández de Kirchner a partir de 2013 o cuando el gobierno de Mauricio Macri aprobó el decreto que se conoció como “ley de derribo”.
La pregunta es, ¿qué puede hacer el gobierno con las FFAA en relación con el narcotráfico? Se ha señalado, con acierto, que, con el marco normativo actual, sólo pueden actuar mediante lo que se conoce como “apoyo logístico” (art. 27 ley 24.059), tal como lo han hecho en otras oportunidades. El involucramiento efectivo sólo es posible si las fuerzas de seguridad, a criterio del presidente, se hallan sobrepasadas, siempre que se declare el estado de sitio previamente (arts. 31 y 32 ley 24.059).
Ahora bien, también se ha postulado que el problema no es la legislación de defensa nacional del Congreso, sino el decreto reglamentario actualmente vigente. Se ha dicho que es necesario volver al “espíritu” de la ley de defensa nacional de 1988 el cual se habría perdido con el decreto 727/06 dictado por Néstor Kirchner y que, luego de ser derogado por Macri entre 2018 y 2020, se encuentra todavía vigente. Este decreto acotó la idea de “agresión de origen externo” de la ley del Congreso a “agresiones de origen externo perpetradas por fuerzas armadas pertenecientes a otro/s Estado/s”.
Quienes critican esta norma entienden que alteró el espíritu de la ley e incluso podría ser inconstitucional por exceso reglamentario. A pesar de que, como señalé, no se condice con la definición jurídica internacional de agresión, sostienen que, dentro de las misiones de las FFAA establecidas en la ley de defensa nacional, ingresaría el empleo efectivo o disuasivo frente a un ataque, desde el exterior, de un grupo terrorista o narcotraficante con poder de fuego que amerite el despliegue del instrumento militar argentino.
Esta idea es errada. El espíritu de esa ley o, más preciso, el entendimiento que tenían los legisladores de 1988 sobre lo que significa “agresión de origen externo” es justamente el contrario. La ley se pensó para evitar que se sostenga que un ataque terrorista, un movimiento insurgente o, en palabras textuales de los fundamentos de la ley, el “narcoterrorismo” sean asuntos que deban enfrentarse por las FFAA.
Esto es muy claro en los debates parlamentarios del momento. Tanto quienes apoyaron como quienes rechazaron el proyecto entendían la idea de agresión de origen externo como un ataque estatal. Ahora bien, también es cierto que la letra de la ley de 1988 no explicitó esto. Se limitó a consignar la idea de “agresión de origen externo”, un criterio geográfico para determinar de dónde proviene el ataque, pero no subjetivo (no incluye el elemento estatal), ni tampoco instrumental (no incluye que sea por medio de las FFAA de otro Estado). Por tanto, podría ampliarse a agresiones de otros sujetos y por otros medios, siempre que sean del exterior[1].
Sin embargo, esta ampliación no puede ser arbitraria. No puede llevar a entender que un acto criminal es una agresión. La idea de agresión de origen externo remite a un concepto construido desde el derecho público interno e internacional. Internamente, la Constitución Nacional habla de “invasiones exteriores” (arts. 6 y 126) y “ataque exterior” (arts. 23, 61, 99.16) como algo distinto a un hecho criminal, por más grave que sea. De hecho, las cláusulas relativas al estado de sitio distinguen un ataque exterior de la “conmoción interior”, concepto que sí puede asociarse con disturbios o crisis provocadas, entre otras cosas, por altas tasas de criminalidad.
El derecho internacional también ha elaborado una idea de agresión internacional que la distingue de delitos del derecho penal. Como he mencionado antes, el Protocolo II de la Convención de Ginebra es explícito en separar las tensiones y crímenes internos de los conflictos armados. Que una banda dedicada al narcotráfico opere con conexiones o desde el exterior no cambia la naturaleza de su acto, esto es, no transforma su accionar de crimen en agresión exterior.
En definitiva, la conmoción que genera una ola criminal producto del narcotráfico no cambia la naturaleza del acto: son crímenes, no actos de guerra propios de un conflicto armado. El Estado sólo podría valerse efectivamente de las FFAA si las fuerzas de seguridad se hallan sobrepasadas, pero no bajo el argumento de estar ante una agresión de origen externo. Para eso no hay que modificar ninguna norma jurídica, ya que la ley de seguridad interior habilita el empleo efectivo de las FFAA, previa declaración del estado de sitio por el Congreso Nacional.
El autor de la opinión es Abogado (Universidad Nacional de San Juan). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba). Investigador de CONICET con lugar de trabajo en el Instituto de Investigaciones Socioeconómicas de la Unviersidad Nacional de San Juan y profesor de Filosofía del Derecho, Universidad Nacional de San Juan. Es autor de Proveer a la defensa común. El derecho constitucional de la defensa nacional en Argentina (Thomson Reuters-La Ley, 2024); Vae Neutris! Argentina y las guerras globales, de 1914 hasta la actualidad. Un siglo sin neutralidad (Ediunc, 2022) y La nostalgia por el orden. Carl Schmitt y el derecho internacional (Tirant lo Blanch, 2021) y de artículos en revistas académicas y capítulos de libros sobre teoría jurídica y política, defensa nacional y derecho público. Estas ideas las estoy desarrollando en un trabajo en conjunto con Germán Soprano.
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