El viernes pasado, los jueces Jorge Ballestero y Eduardo Farah, integrantes de la Sala I de la Cámara Federal, con el voto negativo del camarista Leopoldo Bruglia, decidieron excarcelar al empresario Cristóbal López y a su socio Fabián De Sousa, quienes estaban detenidos desde el pasado 20 de diciembre, por considerar que su libertad no pone en riesgo la investigación que los acusa de haber retenido impuestos por 8000 millones de pesos de su petrolera Oil Combustibles.
Además, los jueces cambiaron la carátula de la causa: estaban procesados como partícipes necesarios de administración fraudulenta agravada en perjuicio del Estado y ahora pasó a ser caratulado como un delito tributario: evasión. Así, la defensa podría pedir un cambio de fuero al Penal Económico.
La Cámara de Casación fue la que ordenó que se investigara en los tribunales federales de Comodoro Py por tratarse de una "defraudación al Estado". Tras el pronunciamiento de Casación, a fines de noviembre de 2017, Ercolini se declaró incompetente. Luego dio marcha atrás y el expediente de la causa López quedó en sus manos. Un mes después ordenó la prisión preventiva de los empresarios. Ballestero y Farah consideraron que la prisión era una medida de "alevosa arbitrariedad" y que la decisión del magistrado "desafía la razonabilidad".
Ballestero criticó la prisión preventiva dictada por Ercolini, quien había afirmado que existía un “serio peligro” de obstrucción de la investigación a través del comportamiento “hostil” de los imputados. “En pocas palabras, López y de Sousa estaban presos para asegurar la reparación del daño patrimonial generado por el hecho, consideró Ballestero.
“Lo que el juez dispuso no fue un procesamiento, sino un embargo con prisión preventiva. El decomiso de los bienes, incluso de manera “preventiva”, es una cosa. El decomiso de la libertad, es otra bien distinta”, agregó.
“Esencia tributaria”: el voto de Ballestero
A López se lo acusa de retener indebidamente el impuesto a la transferencia de los combustibles (ITC). El camarista Ballesteros explicó en su voto: “En cada carga de nafta, pongamos por caso, la empresa recibía por parte del usuario el porcentaje correspondiente a aquel impuesto. Sin embargo, el dinero recaudado en ese concepto la mayoría de las veces no arribaba a su destino. Quedaba interceptado en ese recorrido intermedio desviándose hacía un circuito particular”.
Una de las denuncias acumuladas en el expediente, la causa conexa CFP 15.734/08, ese dinero retenido indebidamente culminaba en poder de Néstor y de Cristina Kirchner. Sin embargo, este punto no se ha podido esclarecer hasta la fecha: “Hubiese sido un avance fundamental develar si esta causa en verdad constituye, como se dijo al comienzo, un fragmento más del intrincado rompecabezas que ha tocado a esta magistratura ensamblar”.
Ballestero explicó que López retuvo los impuestos entre 2013 y 2015 “alegando la ejecución de inversiones, invocando dificultades financieras, acogiéndose a moratorias”. “Es una verdad irrefutable que Oil Combustibles adeuda al Estado Nacional miles de millones de pesos al haber omitido sistemáticamente el pago de sus obligaciones fiscales. En definitiva, una clara apropiación indebida de tributos”, agregó Ballestero.
A diferencia de Ercolini, para Ballestero la figura genérica de administración fraudulenta “soslaya muchos aspectos que hacen a la particularidad del caso pero fundamentalmente olvida que los montos devengados por impuestos no conforman el patrimonio del Estado”.
“Del mismo modo, solo la necedad de aferrarse a una cómoda figura, violentando su matriz, es la que puede permitir que el caso ingrese dentro de un supuesto de administración fraudulenta, renunciando a su verdadera esencia tributaria”, insistió el camarista. En ese sentido, Ballestero remarcó la necesidad de punición “de aquellos ciclos en donde el dinero desvió su camino al servicio de egoístas intereses”.
El desempate de Farah a favor de la liberación
En líena con Ballestero, Farah consideró un "error" la subsunción en la figura de la “administración fraudulenta” porque "subvierte el orden cronológico de los acontecimientos, anteponiendo el otorgamiento irregular de planes de pago especiales y generales a Oil Combustibles S.A. por parte del administrador federal de la AFIP, a la percepción y no depósito del tributo por parte de la compañía, que se verificó mucho tiempo antes".
Con respecto a la prisión preventiva, Farah pronunció: "El encarcelamiento de los imputados es incoherente con el criterio adoptado por el mismo juez al mantener la libertad ambulatoria del funcionario público consorte de causa, o el que respecto de ellos mismos se adoptó en otros legajos conexos. Es incompatible, también, con la poca actividad investigativa llevada adelante sobre aspectos directamente vinculados de los hechos".
De este modo, la votación resultó dos a uno en favor de la liberación de los imputados.
Se complica la situación de Etchegaray
Por otra parte, Ballestero consideró “muy factible que este tipo de conductas ilícitas se desarrolle al amparo de la connivencia o complicidad de funcionarios de la misma administración pública”. Ricardo Etchegaray, ex titular de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), está procesado en el marco de esta causa pero sin prisión preventiva. En ese sentido, el magistrado evocó el artículo 13 de la Ley Penal Tributaria que establece que “las escalas penales se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo, para el funcionario o empleado público que, en ejercicio o en ocasión de sus funciones, tomase parte de los delitos previstos en la presente ley”.
Para el magistrado, los eventos son “irrefutables”. Citó dos informes de auditoría de 2014 y 2016 que describen la “pasiva actitud exhibida por la AFIP durante el tiempo en que el imputado fue su titular”.
“Es cierto que no está acreditado que fuese la mano de Echegaray la que cursó la operación informática que truncó el libramiento de la boleta de deuda. En nada altera el panorama demuestra que el imputado obró de manera funcional a los intereses de los empresarios”, dijo Ballestero.
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