*Abogado. Especialista en Derecho Administrativo
I-Principio del equilibrio económico y financiero del contrato.
Las resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo en uso de atribuciones delegadas por el Congreso que tienen como base la emergencia sanitaria, generan un impacto en el cumplimiento y ejecución de los contratos administrativos en especial aquellos relativos a obra pública, suministro y servicios públicos. El propósito de estas breves líneas, es analizar el impacto sobre una variable sensible que es el equilibrio económico y financiero que debe sostener el contrato a lo largo de todo el cumplimiento y ejecución.
En este sentido el Poder Ejecutivo Nacional mediante DNU 311/2020 dispuso la prohibición a las empresas prestadoras de gas, energía eléctrica,agua corriente, telefonía fija o móvil y Tv e internet por cable, de disponer el corte o la suspensión del servicio a los usuarios y las usuarias en el caso de mora o falta de pago de hasta tres facturas consecutivas o alternas. Esta obligación se mantendrá por el plazo de ciento ochenta días. Este decreto acaba de ser prorrogado mediante un nuevo DNU 543/2020 que amplía de tres a seis las facturas impagas de manera consecutiva o alterna de usuarios incluidos dentro de los grupos considerados en situación de vulnerabilidad. Otra resolución de trascendencia en materia de contratos públicos fue la emitida por la Dirección Nacional de Vialidad, quien dispuso mediante resolución 98/2020 y sus prórrogas la suspensión del cobro de peaje.
La administración en base a las prerrogativas que tiene entre las que se destacan entre otras la de mutabilidad del contrato ius variandi,con fundamento en la satisfacción del interés público,se encuentra con limitaciones que hacen a la garantía del contratante particular vinculadas al derecho de propiedad en el resguardo del equilibrio económico del contrato y al principio de legalidad con fundamentos vinculados al principio de la buena fe contractual y lealtad que une a las partes, de colaborador de la administración, de igualdad ante las cargas públicas y de propiedad [1].
La relación de igualdad o equivalencia prevista en la ecuación económica financiera del contrato debe ser mantenida desde el momento de la firma y durante su ejecución. Es una obligación para ambas partes.
Rivero en su obra explica que la disposiciones relativas a la remuneración del contratista escapan del poder de modificación unilateral de la administración. Entre los motivos por los cuales la administración no puede modificar de manera unilateral la ecuación económica financiera se destacan:
a) Es una nota esencial del contrato.
b) Que la circunstancia de que la administración haya proclamado satisfactorio el equilibrio entre las prestaciones le impide alterar unilateralmente.
c) Que los contratistas son colaboradores de la administración en la satisfacción del interés público que persigue el contrato y en este sentido deben ser defendidos frente a las alteraciones que puedan sufrir durante su ejecución.
d) Que el contrato administrativo es un vínculo en el que debe primar como todo contrato la buena fe y lealtad.
c) Que la administración que busca el interés público en el contrato requiere que el contratante particular lo pueda cumplir [4].
Ahora bien entre los antecedentes de nuestro país rescatamos la sanción de la ley 25.561 [3] de emergencia pública y reforma del régimen cambiario la que alteró la ecuación económica financiera por causas imputables a la administración que no fueron tenidas en cuenta al celebrase el contrato lo que se tradujo en una disminución del beneficio calculado por el contratante particular. Cuando estas situaciones se producen, el contratante particular tiene derecho a exigir que el equilibrio sea restablecido o que cese el perjuicio.
Esta ecuación económica puede verse afectada por dos causas: hechos imputables a la administración y cuyos efectos inciden en el contrato o por causas no imputables al estado y que son externas y ajenas a la voluntad e imprevisibles al contrato. La primera es tratada por la jurisprudencia y doctrina dentro de la teoría del “hecho de príncipe” y la segunda dentro del concepto de nuestro Código Civil y Comercial artículo 1730 de fuerza mayor.
II- Teoría del hecho del Príncipe.
La teoría del hecho del príncipe es la decisión que emana de la propia administración que celebró el contrato administrativo en su condición de tal y que ocasiona un perjuicio cierto, real y concreto al contratante particular, que no se ha podido prever al momento de celebrar el contrato y que produce una alteración económica extraordinaria del mismo.
En Argentina la teoría del hecho del príncipe es obra de la jurisprudencia y doctrina, sin perjuicio de ello existen prescripciones normativas que resaltan tal principio frente a las prerrogativas unilaterales de la administración.
La ley de obra pública 13.064 [4] en su artículo 39 apartado b, ha restringido la compensación por casos de fuerza mayor a los supuestos que tengan causa directa en actos de la administración y la ha ampliado a los casos de origen natural extraordinario en cuyo caso se estatuye que las pérdidas serán soportadas por la administración pública.
Con posterioridad el decreto 1023/01[5], excusa el incumplimiento en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, ambos de “carácter natural” o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.” ( Artículo 13 inc. “C” del decreto citado).
Este artículo ha sufrido diversas críticas, entre otras que no incluye los hechos de terceros o de otras autoridades públicas que no sean las nacionales, es de señalar que la doctrina de autores como Escola y Comadira entienden que aun cuando la norma menciona actos o incumplimientos de autoridades nacionales es extensiva a todos los órdenes de gobierno, además sino fuera así claramente se estaría violando un derecho de propiedad del contratante particular.
En cuanto a la extensión de la reparación indemnizatoria la ley de obra pública en su artículo 54 inc. “f” ha excluido la reparación por lucro cesante en los casos de rescisión imputable a la administración. De la jurisprudencia de la Corte en los casos “Sánchez Granel [6]” “Ruiz Orrico [7]” y “Jacarandá [8]”, cada vez que el legislador ha tenido que fijar el alcance de la reparación por el hecho del príncipe lo ha limitado al daño emergente.
De la misma forma la ley 25.344 [9] en su artículo 26 reza “cuando se revoquen contratos por razones de oportunidad, mérito y conveniencia contratos del sector público nacional ya sea de obras, servicios o suministros la indemnización que corresponda al contratista particular no incluye el lucro cesante”.
Especialmente se ven afectados los contratos de concesión de servicios públicos que por su extensión son dinámicos, mutables y lo normal es que a lo largo de su ejecución sufran modificaciones, que de ninguna manera puedan o deban alterar la finalidad del contrato aun en situaciones extraordinarias o de emergencia. En este sentido, ambas partes pueden ponerse de acuerdo modificar el monto del contrato con un límite del treinta cinco por ciento del monto total. (artículo 100 inc. A del decreto 1030/2016) [10] del reglamento del régimen general de contrataciones del estado.
Esta limitación no es aplicable al contrato de obra pública, ya que su régimen especial ley 13.064 y decreto 1023/01 no ha fijado límite alguno. Además le otorga la posibilidad al contratista de solicitar ante un aumento de costos de los materiales o de la mano de obra una recomposición del monto del contrato por medio del mecanismo de redeterminación de precios ante el aumento superior de los costos de un cinco por ciento. (Artículo 30 y siguientes del decreto ley 691/2016 [11]).
III- Teoría de la Imprevisión.
El otro alea típico en situaciones de emergencia en nuestro país,que está directamente vinculado con la fuerza mayor es la teoría de la imprevisión.
Esta,debe ser entendida como el medio que ante circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato administrativo alteran la ecuación económica financiera en perjuicio del contratante particular, este puede reclamar la ayuda pecuniaria de la administración para obviar esa crítica situación y poder cumplir o seguir cumpliendo sus prestaciones, debiendo ser siempre esas circunstancias ajenas a la voluntad del contratante / Marienhoff/.
El decreto 1023/2001 en su artículo 13 inciso a, da el derecho a la recomposición del contrato. “Le asiste al contratista cuando las prestaciones a su cargo se tornan más onerosas a causa de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles de origen natural”.
La Corte en el precedente “J.J.Chediak[14]” en el que se analizó el artículo 39 de la ley 13.064 sostuvo: Si bien la teoría de la imprevisión fue receptada en los contratos administrativos, para que ella sea admisible deben concurrir circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato administrativo y deben tratarse de alteraciones que no hayan podido ser previstas por las partes. En este sentido consideró que una situación particular del mercado de materiales de la construcción no podía asimilarse a algunos de los casos previstos en la norma citada, habida cuenta de que no se trataban de actos de la administración ni de hechos de origen natural extraordinarios insalvables para el contratista.
El fundamento de la teoría de la imprevisión se halla en la preeminencia del interés público, fin último del contrato administrativo ya que si la ecuación económica se alteró no es justo que el contratante particular que actúa como un colaborador de la administración en el cumplimiento del mismo cargue con los efectos de tal alteración que les han sido ajenas.
La teoría no importa para el contratante particular una compensación completa integral sino sola la que sea necesaria a fin de asegurar la ejecución del contrato, debiéndose tener en cuenta las pérdidas y no las ganancias, ya que la imprevisión cubre solo las pérdidas de modo de volver al contrato a su estado de ejecución normal.
El estado de imprevisión debe ser establecido por la administración pública quien debe fijar el monto de la compensación y ante una disconformidad del contratante particular puede acudir a la justicia en defensa de sus derechos o intereses.
IV- Conclusión.
El ejercicio de la función administrativa requiere de un juego armónico entre las prerrogativas estatales y las garantías individuales. Este resguardo tiene razón de ser en los fines públicos que se persigue con la celebración de los contratos administrativos. A fin de lograr el mantenimiento de la ecuación económica financiera se han aplicado, al derecho público ciertos institutos vinculados al derecho privado como son el caso fortuito, la fuerza mayor y la teoría de la imprevisión.
Del análisis legislativo y reglamentario de nuestro ordenamiento, se vislumbra que no se ha regulado de manera sistemática y uniforme las técnicas que permiten restituir el equilibrio económico financiero de los contratos.
Este proceso de renegociación de los contratos públicos se debe llevar a cabo con absoluta transparencia y para ello sería una buena oportunidad que el Congreso fije mediante la sanción de una ley un manual procedimientos, que determine y fije pautas y principios de renegociación de los contratos, no solo económicas sino temporales como por ejemplo sucede en España.
Ese procedimiento requeriría de la publicación de cada una de las etapas de avance de dicha renegociación otorgando la posibilidad de intervención de terceros interesados, más la de los organismos de contralor internos y externos previstos en nuestra Constitución como son la Sindicatura General de la Nación y la Auditoría General de la Nación.
[1] García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás R. Curso de derecho administrativo I, Civitas, 1995. Pàg. 702.
[2] Rivero, Jean Droit Administratiff, año 1995.Pàgina 111.
[3] De fecha 06/01/2002
[4] Del 6/10/1947
[5] Régimen de contrataciones de la Administración Nacional. Del 13/08/2001
[6] Corte Suprema, 20/09/1984 “Sánchez Granel, Eduardo v. Dirección Nacional de Vialidad.” Fallo 306: 1409
[7] Corte Suprema, 24/05/1993.” Ruiz Orrico Juan C. v Estado Nacional / Ministerio de Salud y Acción Social/. Fallo 306: 1215.
[8]Corte Suprema, 28/07/2005. “ El Jacarandá v Estado Nacional s/ juicio de conocimiento” Fallo 328:2654
[9] Ley de Emergencia económica financiera, del 21/11/2000
[10]Reglamentación del decreto delegado 1023/01. Del 16/09/2016.
[11] Redeterminación de precios de contratos de obra pública y consultoría de obra pública. Del 17/05/2016. [14] Corte Suprema, 27/08/1996. “J.J.Chediak v Estado Nacional- Fuerza Aérea Argentina.” Fallo 319: 1681
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