Por Gabriel Paradelo, socio de Foresenics
Hace un tiempo hubo un caso conocido, “Bunker Diseños S.A. c/ IBM Argentina S.A.”, en el que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, le dio valor probatorio a un correo electrónico. Desde ese momento, estuvo claro que en breve estos documentos digitales se convertirían en elementos de prueba documental.
Si había alguna duda, hoy la respuesta es cada vez más afirmativa. Igualmente, queda un largo camino en materia de información y capacitación de los abogados. Eso permitirá que obtengan todo el provecho a este tipo de material de prueba y sepan cómo presentarlo ante el juez para que no lo descarte. Aún hoy, cuando el 93% de la información comercial se encuentra digitalizada.
Hace algunos meses fui panelista en un encuentro sobre el impacto de la tecnología en la práctica del derecho. Allí, un abogado exclamó “papel, todos queremos el papel”. La verdad es que si presentamos al Juez una copia (en el noble papel) de un correo electrónico, sin más, el Juez se quedará impávido. Y la otra parte lo considerará un éxito anticipado.
En ese caso, si se imprimiera el correo electrónico, para que tuviera el poder de convicción, debería estar acompañado ante el tribunal con un acta notarial atestiguando que la cadena de custodia fue respetada desde su recolección hasta su presentación en sede judicial -o arbitral.
Lo que importa: la cadena de custodia
Este es un pilar de la prueba digital. La naturaleza del documento electrónico exige cuidados especiales para su manipulación. La cadena de custodia es el procedimiento mediante el cual se asegura la integridad del documento desde su toma.
La cadena de custodia debe decir dónde y cómo se ha obtenido, qué se ha hecho con ella -y cuándo-, quién ha tenido acceso a la misma (punto esencial a la hora de defender su pureza), dónde se encuentra ésta en todo momento y quién la tiene y, en caso de eliminación, cómo, cuándo, quién, dónde y porqué se ha eliminado.
Todos estos pasos, como si fueran eslabones ininterrumpidos de una cadena, es lo que debe contener el acta notarial.
Funciona entonces como una de hoja de ruta, aunque sea más acertado usar el término “protocolo”, donde se asientan todos los procedimientos y herramientas que se siguieron y utilizaron desde un principio.
Existe también un aspecto que no hay que descuidar: la obligación de hacer constar que la cadena de custodia no se limita al documento original sino a las copias que se obtengan por seguridad o simplemente para analizarlas de modo de obtener evidencia relevante y descartar documentos repetidos o que nada tengan que ver con el litigio.
En este punto es importante destacar que la prueba informática tiene una gran ventaja sobre la gráfica, ya que se puede trabajar con copias idénticas, por ejemplo, al copiar un disco rígido. La ventaja es que el original quedará a salvo de riesgos físicos. Respecto de estas copias, deberá crearse una cadena de custodia independiente, que haga referencia a su procedencia, como primer eslabón.
Sólo de esa manera, con el procedimiento descrito, se puede probar al Juez que el documento que se presenta en el marco de un acta notarial es el mismo que estaba en la PC o el servidor. Un soporte como un Pen o un CD complementará, si es necesario, esta presentación.
Hay que agregar, finalmente, que el correo electrónico no es el único documento digital que se puede presentar como prueba documental. Dichos elementos se pueden encontrar también en redes sociales, WhatsApp, servidores de correo, Outlook, cámaras digitales, GPS, drones, PCs, celulares y tablets.
Lo concreto es que si no utilizan este formidable arsenal, la otra parte seguramente sí lo hará.
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