En el año 2020 se inició con una novedad en el ámbito sanitario internacional: la aparición del virus COVID-19. Se trata de una enfermedad de fácil y rápida propagación que generó que la Organización Mundial de la Salud la declarara, en el mes de marzo, como pandemia.
Frente a esta situación, y habiéndose constatado los primeros casos en el país, el Poder Ejecutivo Nacional resolvió decretar el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) en el ámbito de todo el territorio argentino mediante el Dec.297/2020. Dicha medida implicó la restricción a la libertad ambulatoria de los habitantes. La norma dispuso: “A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado Nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentran en él en forma temporaria, la medida de ´aislamiento social, preventivo y obligatorio´ en los términos indicados en el presente decreto".
Esta limitación de la libertad encuentra su fundamento constitucional y convencional en la medida que resulta razonable y proporcional al objetivo buscado. Ello por cuanto desde la ciencia se ha destacado que al día de la fecha no se ha hallado una vacuna que permita combatir el virus, por lo cual se ha recomendado el aislamiento social como la herramienta más adecuada para evitar su propagación.
Sin embargo, este confinamiento no afecta en igual forma a todas las personas. Por ello se ha señalado la necesidad de prestar especial atención a los grupos vulnerables. Entre estos grupos encontramos los conformados por niños, niñas y adolescentes, mujeres en situación de violencia, personas con discapacidad, migrantes, etc.
Los adultos mayores o personas mayores también conforman uno de los grupos considerados vulnerables, lo que exige que el Estado deba elaborar políticas de acción positiva que les permita a los mismos el ejercicio de sus derechos en igualdad con los demás. Así los sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Poblete Vilches y otros c. Chile” (Sent. del 8/3/2018) señalando que “las personas mayores tienen derecho a una protección reforzada y, por ende, exige la adopción de medidas diferenciadas. (…) La Corte resalta la importancia de visibilizar a las personas mayores como sujetos de derechos con especial protección.”
A ello se debe agregar que de conformidad con el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación las personas mayores se encuentran entre los grupos de riesgo a los que más seriamente afecta el coronavirus. Circunstancia que exige una mayor protección por parte del Estado.
Un ejemplo de estas medidas diferenciadas, ha sido que al dictarse el ASPO el propio decreto 297/2020 estableció como excepción al desplazamiento, la posibilidad de hacerlo cuando la finalidad sea la asistencia de un adulto mayor. Se trata de una política de acción positiva en beneficio de este colectivo vulnerable.
En este contexto, el Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dicta la Resolución Conjunta N°16 por medio de la cual estableció que las personas mayores de 70 años debían, en forma previa a salir del domicilio, comunicarse con la línea telefónica 147 desde la cual se le informarían al adulto mayor todas las alternativas que el gobierno de la Ciudad podía poner a su disposición “para evitar que las personas de 70 años o más salgan innecesariamente de sus domicilios o lugar en que se encuentren (…)”.
Si bien dicha medida podía tener una finalidad meritoria puesto que el colectivo de personas mayores puede ser de los más afectados en caso de exponerse al virus, se alzaron contra ella diversas voces que consideraban que se trataba de una disposición que excedía el límite de la razonabilidad.
Esta reacción ante la medida restrictiva llevó a que se iniciara un proceso de amparo en los autos “L., S. c. GCBA s/Amparo” (Expte.3045/2020) por medio de cual se solicitó la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N°16.
Dicho proceso urgente tramitó ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N°14 de la Ciudad de Buenos Aires cuyo magistrado resolvió hacer lugar al amparo y declara la inconstitucionalidad de la norma por considerar que “La imposición a un adulto mayor de 70 años de edad, de la necesidad de comunicarse con el servicio de atención ciudadana al número 147, previamente a hacer uso de la posibilidad de realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos, tal como prevé el DNU 297/2020, resulta una exigencia más gravosa para ese colectivo de personas, que para el resto de la población, que extralimita los contornos de las medidas de aislamiento del conjunto de los habitantes. Como tal, debe ser analizada bajo lo que la doctrina y la jurisprudencia ha tenido bien caracterizar como “categorías sospechosas”.
Es decir, el magistrado interviniente entendió que la medida dispuesta resultaba una carga desproporcionada en relación al fin perseguido, por lo cual consideró que la misma resultaba inconstitucional. Es decir, la resolución no resultaba proporcional ni razonable, dos de las características que deben reunir cualquier medida que pretenda restringir o limitar el ejercicio de algún derecho.
Al decir de Herrera, esta realidad generada por el COVID-19 ha hecho surgir una tensión entre el orden público y la autonomía de la voluntad que puede observarse fácilmente en el supuesto analizado. Por un lado el Estado tiene la obligación de adoptar medidas en pos de la salud general de la sociedad. Por otra parte, los habitantes ven limitado el ejercicio de sus derechos, también en pos de ese bienestar general. La correspondencia de la medida con el Estado de derecho dependerá de su razonabilidad. (HERRERA, Marisa, “Las relaciones de familia detrás de un vidrio. Coronavirus y aislamiento social/familiar”, LALEY 02/04/2020, 02/04/2020).
En el caso de los adultos mayores debe recordarse que nuestro país ha suscripto la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de las Personas Mayores cuyo paradigma se centra en promover “el envejecimiento activo”, lo que implica que “la persona a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económicas, social, cultural y política de sus sociedades.” (Del Preámbulo CIDHPM).
El objetivo de la Carta internacional es luchar contra los estereotipos sociales que consideran a la vejez como una etapa inactiva y sin proyección. Pretende combatir los fenómenos denominados edadismo (cuando se estereotipa a los adultos mayores mediante una actitud ofensiva o paternalista), etarismo (trato diferencial que representa una discriminación para el adulto mayor en cuestiones de salud) e infantilismo.
Esta circunstancia ha sido observada por el magistrado al declarar la inconstitucionalidad de la Resol. Conjunta N°16. En la sentencia el juez deja asentado expresamente que considera que la medida dispuesta es contraria a lo dispuesto por el art. 2 de la Convención Interamericana que establece que se entiende “(…) por Discriminación por edad en la vejez: Cualquier distinción, exclusión o restricción basada en la edad que tenga como objetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública y privada” (art. 2)”.
Para concluir, cabe señalar que en virtud de la situación sanitaria excepcional nos encontramos ante una realidad incierta. Que si bien desde el derecho se intentan proveer algunas soluciones a los conflictos que el confinamiento va generando, constantemente aparecen nuevas situaciones que no pudieron ser previstas y que el transcurso del tiempo va agravando. Frente a esta circunstancia corresponde recordar que el Estado debe procurar la mejor asistencia a los grupos vulnerables, pero no desde una actividad paternalista, sino que siempre guiado por los estándares que le imponen el respeto al derecho internacional de los derechos humanos, que en el caso particular de las personas mayores implica la promoción de su autonomía, consideración a su dignidad y proyecto de vida.
*Por Alejandro Sanjuan Abogado. Auxiliar Letrado de Asesoría de Incapaces N°1 de Lomas de Zamora. Docente. Coordinador de Comisión de Derecho de Familia del Centro de Estudios Judiciales (CEJ).
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