El autor integra el Colegio de Abogado de Moreno-General Rodríguez donde es subdirector de su Instituto Penal y analiza la importancia o no de continuar los procesos judiciales cuando las partes ya no desean hacerlo ni tampoco llegar a un juicio oral para vovler a revivir lo sucedido hace varios años. Es titular del Estudio Jurídico Sicilia y Asociados y Titular Cátedra de Práctica Penal de UMSA y Profesor de Penal en la Universidad de La Matanza.
Acción y desinterés de la denunciante en cuestiones vinculadas a temáticas de “género”
- a) Introducción
Que a fin de comenzar a esbozar la idea de este trabajo, debemos centrarnos en la configuración de la agravante “de género” para que en casos en que la Ley lo permitiría, en base a esta aplicación, encuentra un valladar para aplicación de institutos previstos en virtud del principio de oportunidad. Esta situación hace que se realice una finta con respecto al planteo de la voluntad de la víctima, sobre todo cuando transcurre un cierto tiempo desde la ocurrencia del hecho y la falta de contacto subsecuente entre los involucrados.
En este sentido, es dable abordar cuestiones que merecen un debate en cuanto a la falta de recursos del sistema, la justicia restaurativa, la voluntad de la denunciante y la aplicación indiscriminada de esta agravante de forma absolutamente genérica.
Que debo poner de resalto que este trabajo se aboca a cuestionar esta situación ante un solo hecho concreto de denuncia, en casos de lesiones leves y/o amenazas simples. No ante los hechos graves.
- b) De la agravante genérica de violencia de género.
En la mayoría de las ocasiones se da rienda suelta a la “plancha” que se aplica para no estudiar los agravios y los planteos realizados por las partes cuando los actores judiciales entienden que se encuentran ante una temática de género.
Pero lo cierto es que parten de una premisa errónea, porque en ciertas oportunidades ello no se corresponde a ninguna de las particularidades que reviste esta gravísima problemática que enfrentamos en Argentina y en América Latina. Al partir de una premisa errónea, por reglas de la lógica, la conclusión será errónea.
A modo de ejemplo, La Sala I de la Cámara de Apelaciones de San Isidro (sin citarlo a fin de mantener en reserva a las partes) dijo que “…En tal sentido, la circunstancia de que luego la víctima intente retractar su denuncia no puede impedir que el Estado investigue el hecho denunciado, precisamente porque la mujer inmersa en contextos con estas características transita por distintas fases de ese ciclo de violencia en el que una de ellas es el arrepentimiento de la denuncia realizada pues se encuentra con una marcada influencia signada por distintos tipos de sometimiento, físico, emocional y económico, ergo, el intento de desistimiento posterior no puede impedir que se investiguen los hechos denunciados…”
Estas afirmaciones genéricas, vgr., son las que me tomo el atrevimiento de llamar “plancha” y es una de las grandes problemáticas que afronta el Poder Judicial mediante las cuales con citas abstractas no la concatenan con el hecho y la situación concreta.
Pareciera que se intentara proteger más sus intereses que dar sustento a un verdadero cambio de paradigma al que se debe enfrentar una sociedad ante este flagelo y la protección integral del Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.
Por ello, parece que se banaliza esta problemática al abordar de la misma manera los distintos tipos de violencias a las que son sometidas las mujeres en contraposición con una verdadera lucha para poder establecer en un pie de igualdad los compromisos internacionales con respecto a la misma responsabilidad a la que se enfrenta por no proteger el derecho de defensa de los imputados produciendo, sin ningún tipo de análisis, un agravio de imposible reparación ulterior.
Y no solo eso, sino una inflación penal que produce un retraso jurisdiccional que ya es endémico.
Entiendo que la primera de las cuestiones a abordar, es tomar conciencia que el sistema no alcanza para todo y por ello el principio de oportunidad debería primar en virtud del sentido común y utilizar los escasos recursos con los que cuenta el Estado para dar real tratamiento a lo que es una lesión y aquella que se da en un contexto de violencia de género.
En esta lógica, siempre se mencionan de forma genérica todos los instrumentos internacionales que Argentina ha suscripto, la Ley 26.485, pero en al continuar leyendo las resoluciones nunca se nos explica en el caso concreto el motivo por el cual habría mediado violencia de género. Pareciera que hubiera un encono estatal de pretender que ciertas cuestiones aisladas sean contextualizadas dentro de la temática de género.
Se sospecha una mera cuestión objetiva de que como la denunciante es mujer, se aplica directamente esta agravante que choca de bruces contra la misma legislación nacional e internacional que es citada.
El motivo es muy claro, las citas genéricas producen arbitrariedad y no da respuesta a ninguna de las partes. Nadie explicó si el pretenso “contexto de violencia de género” se produjo mediante una relación de sometimiento o coerción física, psíquica o económica (Art. 4° Ley 26.485). Porque es más cómodo realizar citas, planchas y quedar a resguardo de alguna de las situaciones aberrantes que vemos a diario.
Lo cierto es que muchos casos nada tienen que ver con la temática que se pretende abordar ya que puede ser que luego de muchos años de convivencia (o no) resulte ser un hecho aislado, que la mujer no es vulnerable, y sobre todo que el hecho no se produjo dentro de toda la legislación que siempre citan.
¿Cuál es el interés de mantener sometido a proceso a ambas partes y terceros ajenos al proceso como (cuando existen) los hijos/as de ambos progenitores en conflictos? ¿Se basan en intereses de Prevención Especial, Prevención General Positiva o Negativa?
Es al día de la fecha que nadie nos explica el motivo por el cual un conflicto superado por las partes sigue en dominio de uno de los poderes del Estado.
Vemos que ninguna de las teorías de la pena funciona. Porque el sistema es aberrante. En Provincia de Buenos Aires se dictó la Acordada SCBA 4099 que nada logra. Los femicidios no descienden, la violencia contra la mujer tampoco. Se excluye del hogar al presunto agresor. Se dictan prisiones preventivas para que no existan soluciones. Se condena y se obliga a hacer un curso que tiene resultados nulos (si es que hay cupo para realizarlo en las Unidades Penitenciarias).
Por lo tanto, el intento de rasgarse las vestiduras para pretender demostrar que nuestro país se preocupa por este flagelo, termina en situaciones injustas y sin poder abarcar las que son gravísimas. A no confundirse. Nadie cuestiona que el Estado (incluido el Poder Judicial) debe tomar políticas activas para prevenir y erradicar la violencia de género. Pero hay que separar la paja del trigo.
Englobar todo caso en un contexto de género, ni siquiera tiene que ver con los postulados en el caso insignia en el plano interamenricano[1] donde se dijo que no toda agresión a una mujer constituirá violencia de género y se deberá acreditar un especial ataque dirigido a la mujer por razón de su género como manifestación de una desigualdad estructural que especialistas más avezados que el infrascrito han analizado mucho más en profundidad y que escapan a este libelo.
La importancia de este punto radica en que a pesar de la voluntad de las partes, deberán seguir sometidas a proceso quienes no tiene el deseo de hacerlo. El debate oral será un ámbito en el cual la denunciante será interrogada sobre ciertos puntos que puedan incomodarla y otras circunstancias que, evidentemente, no quieren ser rememoradas por la denunciante luego de transcurridos años de la imputación.
Por ello, esta confusión de que todos los hechos que involucren a una mujer como denunciante sean “de género” redundan en que se desvanezca y se banalice el abordaje efectivo de la problemática.
- c) Sobre las situaciones en particular y la falta de atención a la pretensión de la denunciante.
Como segunda cuestión a tener en cuenta, es que se debe tener en consideración que la controversia debe ser resuelta con especial atención a las concretas circunstancias de la causa. En éste sentido no es un dato menor que no se preste atención a la denunciante cuando no es su deseo mantener vivo el proceso penal.
Bajo una absurda cruzada a veces se mantiene a quien, quizá, no tenga ganas de revivir un hecho superado ante más gente, dentro de la órbita de un conflicto que ya fue superado.
Debe notarse que en muchísimos casos, el conflicto no subyace. Cada quien que se encuentra en pugna, luego de un tiempo se encuentra transitando una vía distinta a la que originó el conflicto, pero observamos un capricho estatal traducido en meros formalismos que nada tienen que ver con el caso concreto.
No puede simplemente hablarse de una cuestión de política criminal sin analizar la causa que convoca y no la generalidad.
Más allá de lo expuesto, el Fiscal puede tener una mirada, pero los jueces deben enfocar su mirada al conflicto social provocado por el hecho para resolver el caso y esto nos remite a cuestiones de hecho y también al análisis de la necesaria racionalidad que deben detentar las posiciones encontradas.
Mantener ciertas causas en trámite resulta a todas luces irrazonable y pretende acreditarse como toda la fuerza del poder estatal por sobre los ciudadanos cuando es claro que el sistema no puede atender absolutamente todos los casos. El estigma nacional del Art. 71 del C.P. Y aquí es donde radica la principal problemática que pretendo abordar.
Por ejemplo, la denunciante nos dice que fue solo ese hecho aislado, que ya pasaron 2 años desde la ocurrencia, que no tiene contacto o solo es por sus hijos, que no quiere seguir con el conflicto ni ser citada más. Que es una etapa olvidada.
Se eleva la causa a Juicio Oral y la misma insiste en no concurrir. Obviamente, la defensa tiene el derecho previsto en el Art. 8.2.f) de la C.A.D.H. y 14.3.e) del P.I.D.C.yP. más allá que este derecho cada vez se encuentra más acotado, a pesar que excede este trabajo.
¿Ese es el rol del Estado en un ámbito de perspectiva de género? Obligar a la pretensa víctima a la que quieren proteger a que concurra, o la van a buscar con un patrullero? Pareciera que más que investigar se pretende mantener la imputación a rajatabla.
Mantener al imputado sometido a proceso y convocar a la denunciante a un debate oral lo único que hace es retornar a un pasado de conflicto que ya ha sido olvidado para las partes.
Por otro lado, deberá observarse si la denunciante puede ser definida como “vulnerable” dentro de los conceptos de las Reglas de Brasilia, las concepciones doctrinarias y el sentido común.
No se escucha a las pretensas víctimas (a criterio del suscripto lo serán cuando una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada lo determine) en cuanto a su participación en el proceso.
Que como con prístina claridad explica un sociólogo francés “… ni la policía ni la justicia están “al servicio” de las víctimas y no actúan en nombre de estas sin que, al contrario, las desposeen de su relato, su relación con lo que les ha sucedido. Las instrumentalizan para ejercer su propia violencia. Las exponen públicamente, son indiferentes a lo que a veces representa su deseo de olvidar, de pasar a otra cosa (…) ¿No sería juicioso preguntarse hasta que punto vale la pena afrontar un proceso largo y extenuante si se lo compara con la posibilidad de dejar atrás un hecho y ponerlo a distancia? (…) Ya no quieren aparecer como víctimas, es decir como sujetos pasivos, sino como personas poseedoras de una dignidad sexual que aspiran a hacer respetar y expresar claramente renunciando a toda venganza inútil y sobre todo al encarcelamiento…” (Geoffroy de Lagasnerie, “Mi Cuerpo, Ese Deseo, Esta Ley” (Reflexiones sobre la política de la sexualidad), Traducción de Horacio Pons, El cuenco del Plata, págs. 37, 39, 46).
Por ello, entiendo que en los casos que se evidencia una solución posible al conflicto, debe resolverse en este sentido a partir de la justicia restaurativa.
Se dice que esta “…es un proceso para resolver el problema de la delincuencia enfocándose en la compensación del daño a las víctimas, haciendo a los delincuentes responsables de sus acciones y también, a menudo, involucrando a la comunidad en la resolución del conflicto. La participación de las partes es esencial al proceso y enfatiza la construcción de relaciones y reconciliaciones así como el desarrollo de acuerdos en torno a un resultado deseado por las víctimas y los delincuentes. Los procesos de justicia restaurativa pueden adaptarse a varios contextos culturales y a las necesidades de comunidades diferentes. A través de ellos, el proceso en sí mismo a menudo transforma las relaciones entre la comunidad y el sistema de justicia como un todo…”[2]
Retornando al punto que nos convoca, me encontré con un texto[3] en el que se abarca esta temática y resulta muy ilustrativo para el tema que nos convoca.
En este texto, una Jueza, luego de analizar los contextos de machismo y patriarcado analiza las falencias del sistema judicial para con quienes denomina víctimas (con la aclaración que hice oportunamente).
Nos dice que “…Se debe bridar una respuesta judicial que permita gestionar las desavenencias procesales y, a la vez, brindar a la víctima escucha, apoyo, protección y finalmente respuestas compatibles con la mirada propuesta, que coloquen a la mujer en estado de vulnerabilidad, en una situación mejor – o al menos igual – de la que estaba al momento de los hechos (…) las situaciones a las que nos enfrentamos, de manera tal de no colocar a la mujer en una situación peor a la que se encontraba antes del episodio de violencia…”
Pues bien, como primer punto, como indiqué más arriba, se debe analizar si existe un contexto de vulnerabilidad. Por otra parte, esta cartelización de víctima es puesta por la Fiscalía y los operadores judiciales, ya que, también debe evaluarse si luego del tiempo transcurrido, la separación, las nuevas vidas, hacen que esté en mejor situación que cuando se produjo el conflicto.
También refiere, como dije en el punto b) que “…el reconocimiento de los antecedentes de violencia resulta esencial para comprender el grado de peligro al cual está expuesta la mujer y también para evaluar su reacción a la amenaza avizorada…”
Si ello no ocurrió en su momento, al no haberse visto antecedentes de violencia, muchísimo menos se puede divisar o aventurar algún tipo de amenaza o peligro latente cuando no exista contacto entra las partes y solo pretenden armonía sus vidas y si tuvieran, para sus hijos.
“…Debemos tener en cuenta que (…) la decisión de la mujer de realizar la denuncia (…) no es una decisión “libre”, sino condicionada por las circunstancias (…) y en consecuencia, no todas las mujeres que acuden a la policía desean iniciar un proceso penal en contra de sus parejas (…) Hay que aprender a distinguir entonces, como punto de partida, en cada caso particular, la situación de la mujer al concurrir o convocar a la policía, si fue en búsqueda de ayuda solamente, si tomó la decisión de denunciar, y si además, busca el castigo del agresor, porque dependiendo en cuál de estas situaciones se encuentre, será luego su actitud durante el proceso…”
De este párrafo se colige que ante ciertos contextos, las denunciantes no concurren ante el llamado de la Fiscalía ya que, evidentemente, no corría riesgo su vida ni su integridad física, psíquica y/o económica.
Es lo que pretendo explicar. “...[llegan] a la sensación de que en definitiva, quien debería ayudarlas, las “maltrata”, paradójicamente, como el hombre al que quieren denunciar (…) En ocasiones el sistema parece estar más interesado en servir a su propia lógica interna que en servir a las víctimas…”
Como corolario de lo expuesto, entiendo que debe abordarse cada caso en particular, escuchar a las denunciantes, como ha avanzado la victimología y la posibilidad de aplicar resoluciones alternativas y criterios especiales de archivo para no sobrecargar al sistema y no se vislumbren peligros latentes para la mujer.
Esto ayudará a que la Justicia y las oficinas dependientes en esta temática, puedan ocuparse realmente de los casos verdaderamente problemáticos y endémicos de este flagelo.
[1] C.I.D.H., INFORME N° 54/01, CASO 12.051 “MARIA DA PENHA MAIA FERNANDES”, BRASIL, 16 de abril de 2001
[2] O.N.U., “Manual sobre programas de justicia restaurativa”, 2006, Pág. 6
[3] Cabanas, María Sol, “REFLEXIONES ACERCA DELA RETRACTACIÓN DE LA VÍCTIMA EN HECHOS VINCULADOS CON VIOLENCIA DE GÉNERO” en “Género y Derecho Penal”, De La Fuente – Cardinali, Rubinzal- Culzoni, 2022, pág. 691/707.
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